A. Le 2 avril 2024, par le biais de leur mandataire commun, la société A1________ Sàrl, agissant par son gérant, A2________, et A2________, à titre personnel, ont adressé au Ministère public une plainte pénale, datée du 28 mars 2024 et dirigée contre B.________, conseiller communal de la Commune de Z.________, pour violation du secret de fonction. Les plaignants exposaient en bref que la société A1________ Sàrl était propriétaire du bien-fonds no [111] du cadastre de Z.________, sis Chemin [aaa] ; qu’un immeuble était érigé sur ce bien-fonds ; qu’il disposait d’un accès piéton par le chemin [bbb], au bas duquel se trouvait un portail, installé en limite de parcelle et dans le prolongement du mur de vigne ; qu’à compter de l’automne 2023, le Conseil communal de la Commune de Z.________ s’était adressé à plusieurs reprises à la société A1________ Sàrl au sujet du portail, en demandant à ce qu’il soit fermé ; qu’un certain C.________ avait rapporté à A2________ que B.________ s’était rendu dans son commerce, dans le courant du mois de mars 2024, et qu’à cette occasion, B.________ aurait indiqué : « à ton copain A2________, on va lui faire démonter son portail par un serrurier et on lui enverra la facture » ; que les propos tenus par B.________, qui avait eu connaissance des faits – révélés à un tiers – dans le cadre de sa fonction et en qualité de membre d’une autorité, étaient inacceptables et tombaient sous le coup de l’article 320 CP.
B. Le 20 avril 2024, C.________ a été entendu par la police en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Il a indiqué que B.________ était un client de son commerce ; que A2________ était également un client, avec qui il était lié d’amitié ; qu’il tutoyait les deux précités ; que tout le village était au courant d’un différend entre la Commune de Z.________ et A2________, mais qu’il ne se rappelait pas si, durant le mois de mars 2024, B.________ était venu dans son commerce (il a cependant indiqué que ce dernier venait au magasin « environ 3 à 4 fois par semaine »), pas plus qu’il ne se souvenait si, à une occasion, il lui aurait parlé d’un différend que la Commune de Z.________ avait avec A2________ en utilisant les termes mentionnés dans la plainte.
C. Le 26 avril 2024, B.________ a été entendu par la police en qualité de prévenu. À cette occasion, il a indiqué que le dicastère de l’urbanisme, dirigé par D.________, rencontrait des problèmes avec A2________ ; que ce dernier était propriétaire d’une habitation à Z.________ et qu’au bas de sa parcelle, il avait un portail en fer forgé que l’intéressé avait vissé ou boulonné ; que ce portail était ouvert et donnait sur la voie publique, plus précisément, sur le chemin [bbb] ; que les véhicules ou piétons qui empruntaient ce chemin – très étroit – se trouvaient face à un réel danger ; qu’après plusieurs échanges de courriers, A2________ refusait de fermer le portail ; qu’une procédure était en cours « auprès du canton » ; que lui-même connaissait depuis plusieurs années C.________, commerçant à Z.________ ; qu’il se rendait régulièrement dans son commerce pour y faire des achats ; qu’il ne s’était jamais adressé à C.________ en usant les termes mentionnés dans la plainte ; que le dossier concernant le cas de A2________ était traité par un de ses collègues ; qu’il n’avait jamais discuté de cela avec C.________, ni avec d’autres personnes ; que lors d’une « rencontre citoyenne », il était arrivé qu’un habitant du chemin [bbb] parle au Conseil communal du problème que posait le portail, mais qu’il lui avait seulement été indiqué que l’affaire était en cours, sans plus de précisions.
D. Par ordonnance du 22 mai 2024, le Ministère public a renoncé à entrer en matière sur la plainte du 28 mars 2024, considérant qu’après avoir entendu C.________, qui n’avait aucun souvenir des propos litigieux, et B.________, qui contestait avoir tenu les propos reprochés, tout comme la commission d’une infraction pénale, les éléments recueillis ne permettaient pas de retenir que B.________ aurait commis une violation du secret de fonction.
E. Le 31 mai 2024, A1________ Sàrl et A2________ recourent contre cette ordonnance, en concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné au Ministère public d’entrer en matière sur la plainte et procédé aux actes d’instruction nécessaires, en particulier, à l’audition des recourants, à celle de E.________ et à une nouvelle audition de C.________, sous suite de frais et dépens. À l’appui de leur démarche, les recourants font valoir que l’ordonnance litigieuse se fonde sur le résultat des auditions de C.________ et B.________, auxquels leur mandataire n’a pas pu participer. S’agissant de l’audition de C.________, il a été brièvement entendu le 20 avril 2024 et a indiqué connaître tant A2________ que B.________, ce qui confirme parfaitement les propos de la plainte pénale. Les recourants exposent ensuite que le différend entre les parties n’est pas un fait notoire, si bien qu’ils sont surpris que tout le village en soit au courant ; que cet élément est pourtant révélateur, mais que le Ministère public n’en a pas tenu compte ; que si C.________ connaît le différend entre les parties, alors qu’il ne s’agit pas d’un fait notoire, cette information provient manifestement d’un tiers ; qu’il aurait été pertinent d’interpeller C.________ sur cet aspect, si bien qu’une nouvelle audition est nécessaire ; qu’au surplus, il y a lieu de douter de la véracité des propos de C.________ ; qu’en effet, lors d’un passage au magasin, après le dépôt de la plainte, A2________ l’a informé du dépôt de plainte envisagé et que, d’après ses constatations, C.________ s’était montré particulièrement mal à l’aise ; que l’audition des recourants était impérative ; qu’avant de déposer plainte pénale, A2________ avait contacté E.________, un ami commun de C.________ et de lui-même, au sujet de la plainte pénale ; que E.________ lui avait dit qu’il était légitime de déposer plainte au vu des circonstances ; que l’audition de E.________ lui permettrait de confirmer le déroulement des événements invoqués.
F. Le Ministère public n’a pas formulé d’observations et a conclu au rejet du recours. B.________ n’a pas été invité à se déterminer.
CONSIDÉRANT
1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et art. 310 al. 2 CPP). En l’espèce, le recours a été déposé par écrit, dans le délai légal, par une partie directement touchée par la décision entreprise et qui peut prétendre à un intérêt au secret en cause (art. 382 al. 1, 393 al. 1 et 396 al. 1 CPP ; voir cons.4 ci-dessous). Il est motivé (art. 385 al. 1 CPP) et, partant, recevable.
2. L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).
3. Le droit de participer à l’administration des preuves concrétisé par les articles 147 et 148 CPP, qui permet aux parties et à leur conseil juridique d’assister notamment aux auditions et de poser des questions, n’existe qu’à partir de l’ouverture de l’instruction. Il n’existe pas de droit aux débats contradictoires durant la phase d’investigation policière, en amont de l’ouverture de l’instruction. Dès lors, en fonction de ce qui précède et d’une jurisprudence bien établie (arrêt du TF du 16.12.2021 [6B_1100/2020] cons. 2.1), il n’y a rien à redire au fait que le Ministère public, qui n’a pas ouvert d’instruction dans le cas d’espèce, a chargé la police de procéder à quelques actes d’enquête dans le cadre de l’investigation policière, notamment en procédant à l’audition de C.________ et B.________, n’a pas donné l’occasion aux recourants, respectivement à leur mandataire, de prendre part aux auditions et a rendu une ordonnance de non-entrée en matière à réception du rapport de police. Les recourants se méprennent lorsqu’ils soutiennent que leur mandataire n’a pas pu participer aux auditions de manière « contestable ».
4. Conformément à l’article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP ; ATF 138 IV 86 cons. 4.2) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies (ATF 146 IV 68 cons. 2.1). La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (arrêt du TF du 25.09.2023 [7B_10/2022] cons. 4.2.1 et les réf. cit.). L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit être effectuée sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt du TF du 17.04.2023 [6B_764/2022] cons. 5.3). La non-entrée en matière pour des motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310) et qu’il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (arrêt du TF du 20.12.2017 [6B_541/2017] cons 2.2). Il en va de même lorsque la partie plaignante fait état de simples suppositions ; en effet, les indices relatifs à la commission d’une infraction impliquant l’ouverture d’une instruction doivent être importants et de nature concrète (arrêts du TF du 21.04.2021 [6B_212/2020] cons. 2.2 et les réf. cit. ; du 24.03.2021 [6B_844/2020] cons. 2.1).
5. Selon l’article 320 al. 1 CP, quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu’auxiliaire d’une autorité ou d’un fonctionnaire, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
L'article 320 CP protège principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités, nécessaire à l'accomplissement sans entrave des tâches de l'État. L'intérêt des particuliers au secret peut toutefois également être touché (ATF 142 IV 65 cons. 5.1 ; arrêts du TF du 20.07.2017 [6B_1369/2016] cons. 4.3.1 ; du 25.02.2016 [6B_599/2015] cons. 2.2.1). Le devoir de confidentialité résulte de la situation particulière du membre de l'autorité, respectivement du fonctionnaire (ATF 142 IV 65 cons. 5.2 ; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd., Berne 2010, n. 21 ss, ad art. 320). Une base légale spéciale, non pénale, n'est ainsi pas nécessaire dans la législation déterminant l'exercice de la fonction (ATF 142 IV 65 cons. 5.2 ; Corboz, op. cit., n. 23, ad art. 320).
Constituent un secret les faits qui ne sont connus ou accessibles qu'à un cercle restreint de personnes, que celui qui en est maître veut garder confidentiels et pour autant qu'il y ait un intérêt légitime (ATF 142 IV 65 cons. 5.1 ; 127 IV 122 cons. 1 et les réf. cit. ; 116 IV 56 cons. II/1a). La définition de l'infraction repose sur une conception matérielle du secret. Il ne peut s'agir d'un fait ayant déjà été rendu public ou qui est accessible sans difficulté à toute personne souhaitant en prendre connaissance (ATF 114 IV 44 cons. 2). Il n'est pas nécessaire que le fait concerné ait été présenté par les autorités compétentes comme étant secret. Il est déterminant qu'il s'agisse d'un fait qui n'est à l'évidence ni public, ni généralement accessible et à l'égard duquel le détenteur du secret n'a pas seulement un intérêt légitime, mais aussi une volonté affichée, expresse ou tacite, au maintien de la confidentialité (ATF 142 IV 65 cons. 5.1 ; 127 IV 122 cons. 1 ; arrêt du TF du 20.07.2017 [6B_1369/2016] cons. 4.3.1). Cet intérêt peut être celui de la collectivité publique (Confédération, canton ou commune) ou celui de particuliers. Un indice de la présence d'un intérêt légitime au maintien du secret est donné lorsqu'une loi prévoit un devoir de discrétion du fonctionnaire ou du membre d'une autorité (arrêt du TF du 01.10.2018 [6B_572/2018] cons. 3.3.1).
En ce qui concerne les collectivités publiques, la volonté de tenir une information secrète résulte de dispositions de droit public, applicables à l'autorité ou au fonctionnaire concerné, des dispositions cantonales et communales, ou découlent d'instructions données par l'autorité supérieure. La volonté de tenir une information secrète peut résulter d'instructions générales ou spéciales données par une autorité supérieure ou de la nature de l'information, compte tenu des intérêts en jeu et de l'usage qui doit en être fait (ATF 116 IV 56 cons. II. 1a, JdT 1991 IV 5 ; Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2e éd., n. 19, ad art. 320 ; Corboz, op. cit., n. 15, ad art. 320).
Enfin, l’article 320 CP exige, sur le plan subjectif, que l’auteur agisse intentionnellement. L’intention doit porter tant sur le caractère secret de l’information que sur sa révélation (arrêt du TF du 20.07.2017 [6B_1369/2016] cons. 4.1 et les réf. cit. ; Dupuis et al., op. cit., nos 31 et 33). La négligence n’est pas punissable (ATF 116 IV 56, JdT 1991 IV 5) ; le dol éventuel suffit (ATF 127 IV 122, JdT 2002 IV 118).
6. Aux termes de l’article 105 du Règlement général de la Commune de Z.________, les membres du Conseil communal sont tenus de garder secrets les faits qui doivent le rester en raison de leur nature et dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur fonction .
7. Les recourants reprochent au Ministère public de ne pas être entré en matière sur sa plainte et de s’être livré à une appréciation « hâtive » du cas d’espèce, à mesure que d’autres actes d’instruction, pourtant appropriés et utiles selon les recourants, auraient dû être menés. Ils demandent l’ouverture d’une instruction, leur propre audition, celle de E.________ et que C.________ soit réentendu.
7.1 C.________ a été entendu par la police, en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Il a exposé connaître A2________ et B.________ et les tutoyer tous les deux. Il a précisé entretenir une bonne amitié avec le premier nommé et avoir fait quelques repas avec lui, même s’il ne le voyait « […] pas plus que ça ». Si, à la question de savoir s’il était au courant d’un différend entre la Commune de Z.________ et A2________, C.________ a répondu « Bien sûr, tout le village de Z.________ le sait », il n’a pas été en mesure d’affirmer que B.________ se serait adressé à lui dans les termes suivants : « à ton copain A2________, on va lui faire démonter son portail par un serrurier et on lui enverra la facture ». Il a indiqué n’avoir aucun souvenir d’une telle déclaration ; il se rappelait mieux ce que ses clients prenaient comme marchandise dans son magasin, « mais en ce qui concerne les conversations de clocher, [il] ne retien[t] pas grand-chose ».
Quand bien même il y a lieu d’admettre que C.________, commerçant dans le village de Z.________, connaît l’existence d’un différend au sujet du portail, au vu de ses déclarations, et que, dès lors, il aurait forcément eu vent de cette information par un tiers, cela ne signifie pas encore que B.________ aurait été à l’origine d’une divulgation. Même si le conflit opposant la Commune de Z.________ et A2________ n’est pas « notoire » et qu’il n’y a a priori aucune raison que tout le village connaisse le différend en question, il n’est pas du tout exclu que cette information ait été donné par un tiers, autre que B.________. Ce dernier a notamment déclaré que lors d’une « rencontre citoyenne », un habitant de [bbb] avait évoqué devant le Conseil communal le problème du portail ouvert sur la rue – portail dont l’existence et la position problématique semblent largement connus à Z.________ – et qu’il lui aurait été répondu que l’affaire était en cours, sans donner plus de précision. D’autres personnes étaient ainsi au courant d’un différend entre la Commune et A2________ et ont très bien pu l’évoquer devant le commerçant. C’est même assez fréquent pour le commerce de proximité et en fait aussi le charme par un côté « vie de village », que l’on ne peut pas réduire à des querelles de clocher, commérages ou autres secrets supposément violés.
La seule personne apte à fournir des indications concrètes et directes s’agissant d’une éventuelle violation de son secret de fonction par B.________ a été entendue par la police, puisqu’il s’agit de C.________. Il a été entendu dans le mois qui a suivi les faits litigieux et a déclaré n’avoir aucun souvenir des propos que B.________ aurait tenus. Ainsi, une nouvelle audition de C.________ n’y changerait rien : s’il était réentendu, plus de trois mois après les faits litigieux, ses souvenirs ne seraient certainement pas meilleurs et on ne verrait pas pourquoi il changerait le contenu de ses déclarations. De plus, on ne voit pas pourquoi C.________ aurait fait de fausses déclarations à la police en expliquant ne pas se souvenir des propos litigieux, ce d’autant qu’il semble être lié d’amitié avec le recourant et plaignant. Ainsi, ses déclarations ne sauraient être remises en cause. Procéder à une nouvelle audition de C.________ n’apporterait aucun élément permettant de rendre plus vraisemblable une violation du secret de fonction par B.________.
7.2 Une audition de E.________, avec qui A2________ aurait discuté du dépôt de la plainte pénale envisagé et qui lui aurait indiqué qu’il était légitimé à déposer plainte au vu des circonstances, n’est pas plus utile. Ce témoin interviendrait uniquement à titre de témoin indirect, à mesure qu’il ne pourrait fournir aucune indication concrète et déterminante quant à savoir si B.________ s’est adressé dans les termes mentionnés dans la plainte à C.________, au mois de mars 2024. Dès lors, l’Autorité de céans ne voit pas les éléments d’un ami commun de C.________ et A2________, en tant que témoin indirect, pourrait apporter et qui ne figureraient pas déjà au dossier. Les recourants sollicitent d’ailleurs le témoignage de E.________ pour « […] confirmer les éléments invoqués à ce stade par les recourants ». Toutefois, les recourants ne prétendent pas que E.________ aurait été présent lorsque B.________ aurait tenu les propos litigieux, dans le magasin, devant C.________, ce qui ferait de lui un témoin direct, dont la pertinence de l’audition serait toute autre. Dans ces circonstances, l’audition de E.________ apparaît sans pertinence pour l’issue de la cause.
7.3 S’agissant de l’audition des recourants, on rappellera que la police jouit, en vertu de l’article 4 al. 1 CPP, d’une indépendance dans ses investigations et son modus opérationnel, ceci dans les limites assignées par le CPP.
À ce titre, le 28 mars 2024, une plainte pénale a été rédigée et signée par les recourants, si bien qu’ils ont pu y faire figurer les éléments importants fondant leur plainte pénale. Dans le cadre de la liberté d’appréciation dont jouit la police en matière d’investigation policière, il a été considéré que l’audition des plaignants n’était pas nécessaire pour apporter des éléments factuels, en plus de ce qui figurait déjà dans leur plainte pénale. Les recourants soutiennent uniquement que leurs auditions étaient impératives dans le cadre des investigations policières, sans exposer clairement en quoi celles-ci auraient permis d’apporter des éléments pertinents supplémentaires, non déjà exposés dans leur plainte pénale motivée du 28 mars 2024. Dès lors, les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer par le biais de la plainte pénale motivée du 28 mars 2024, si bien qu’il n’apparaît pas nécessaire de les entendre. Ceci vaut d’autant plus en fonction des éléments intervenus après la plainte, soit l’audition de C.________, qui scelle son sort. Dans cette optique, il n’était pas non plus nécessaire que le Ministère public sollicite cette audition, comme sa fonction de direction de la procédure le lui permettait (art. 16, al. 2 CPP).
7.4 En définitive, il apparaît d’emblée qu’aucun autre acte d’enquête ne permettra de rendre vraisemblable – au degré exigé au stade de la décision de non-entrée en matière sur une plainte, soit qu’une condamnation de la personne visée par la plainte apparaisse au moins autant envisageable que son acquittement par un juge de siège – une violation du secret de fonction par B.________, dans les circonstances dénoncées. Les seules allégations des recourants qui s’appuient sur le fait que C.________ aurait semblé « mal à l’aise » lors d’une discussion au magasin concernant le dépôt de la plainte pénale ne permettent pas de remettre en cause la crédibilité de ses premières déclarations devant la police. La notion de « mal à l’aise » est éminemment subjective, qui plus est lorsqu’on prête cette gêne à son interlocuteur ou à un tiers. Quoi qu’il en soit, sachant que C.________ était le seul à pouvoir affirmer ou infirmer la véracité des propos reprochés à B.________, et qu’il a dit ne plus en avoir aucun souvenir, on ne peut se convaincre qu’un juge de siège pourrait envisager de condamner le prévenu pour violation de son secret de fonction. Aucun autre acte d’enquête, notamment le témoignage de E.________, la réaudition de C.________ ou encore l’audition des recourants, ne permettrait d’aboutir à une conclusion différente.
8. Vu ce qui précède, le refus du Ministère public d’entrer en matière sur la plainte des recourants du 28 mars 2024 ne prête pas le flanc à la critique. Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs (art. 42 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1]), seront mis à la charge des recourants, qui succombent et n’ont partant droit à aucune indemnité (art. 428 al. 1 CPP). B.________, qui n’a pas été invité à se déterminer (art. 390 al. 2 CPP a contrario), n’a droit à aucune indemnité.
Par ces motifs, L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE
1. Rejette le recours et confirme l’ordonnance attaquée.
2. Met à la charge des recourants les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, montant couvert par l’avance déjà versée.
3. Notifie le présent arrêt à A1________ Sàrl et A2________, par Me F.________, au Ministère public, à la Chaux-de-Fonds (MP.2024.1984), et à B.________, par Me G.________.
Neuchâtel, le 28 juin 2024