A. Le 30 novembre 2015, Me A., agissant au nom et par mandat de X., a adressé au ministère public une plainte et dénonciation pénale contre inconnu pour lésions corporelles graves par négligence. Elle exposait en substance que, le 18 juin 2013, sa mandante s’était rendue au service des urgences de l’Hôpital V., site Z., en raison de douleurs au genou gauche, suite à un accident survenu la veille sur son lieu de travail ; que le médecin qui l’avait examinée lui avait dit que les radiographies effectuées le même jour révélaient la présence d’un fragment osseux au niveau du genou et qu’il lui avait prescrit le port d’une attelle et l’usage de cannes anglaises, ainsi que des anti-inflammatoires et des antidouleurs ; qu’une IRM réalisée le 20 juin 2013 permettait de constater une lésion, mais non la présence d’un fragment osseux selon ce qui lui avait été dit lors d’une consultation du 27 juin 2013. La plainte et dénonciation pénale énumère ensuite les diverses consultations de X. à l’Hôpital V. jusqu’au 18 mars 2014 en indiquant qu’un traitement de physiothérapie lui a été prescrit et qu’une deuxième IRM « avec contraste » a été effectuée le 21 octobre 2013, ne faisant pas apparaître de fragment osseux selon ce qui lui a été dit lors d’une consultation du 28 octobre 2013 du Dr B. Elle ajoute que la plaignante a déposé une demande AI le 11 novembre 2013 et s’est rendue, le 19 décembre 2013, à une consultation auprès du Dr C., médecin-conseil de l'assureur perte de gain ; que les manipulations effectuées par ce praticien ont engendré une péjoration de son état ; que la plaignante a ensuite consulté son médecin-traitant, la Dresse D., qui l’a adressée au Dr E., lequel a prescrit le 28 avril 2014 une scintigraphie osseuse, qui a fait l’objet d’un rapport du 22 mai 2014 ; que le Dr E. l’a ensuite renvoyée au Dr F., lequel a pratiqué le 31 juillet 2014 une infiltration qui l’a fait énormément souffrir et a préconisé une échographie du tendon du genou gauche, pratiquée à l’hôpital le 7 août 2014, puis des séances de physiothérapie ainsi que dix séances de mésothérapie du 22 octobre 2014 au 5 février 2015 ; qu’un suivi psychiatrique lui a ensuite été prescrit par son médecin-traitant, sa souffrance physique l’empêchant de dormir ; qu’elle a suivi douze séances au Centre de psychiatrie ; qu’une troisième IRM a été effectuée le 13 février 2015 et que le Dr F. lui a indiqué que celle-ci faisait apparaître un fragment osseux, pouvant avoir causé d’importantes lésions au niveau des nerfs ; qu’il l’a renvoyée au Centre universitaire W. où elle a été examinée, le 4 mai 2015, par le Dr G., lequel a procédé à une intervention chirurgicale le 7 juillet 2015 ; qu’elle a ensuite été renvoyée au Dr H. qui l’a reçue le 20 octobre 2015 – après examen par son assistant – et lui a dit qu’il l’adresserait à un spécialiste du tendon qui ne l’a pourtant jamais convoquée ; qu’elle a à nouveau consulté le Dr F. le 16 novembre 2015 qui l’a renvoyée au Dr G., lequel l’a convoquée à une nouvelle consultation par lettre du 23 novembre 2015. La plaignante fait ensuite valoir que son état de santé physique et psychique n’a fait qu’empirer pendant plus de trente mois et que de nombreuses erreurs semblent avoir été commises dès ses premières consultations à l’Hôpital V., mais aussi dans sa prise en charge thérapeutique et même lors de l’intervention chirurgicale. Elle ajoute qu’il conviendra d’entendre les intervenants précités et d’ordonner une expertise médicale approfondie afin de constater l’état de son genou et d’établir la responsabilité de chacun.
Les 4 mars et 12 avril 2016, la nouvelle mandataire constituée par la plaignante, Me J. a signalé au ministère public que sa cliente était sur le point de subir une nouvelle opération et que des mesures devaient à son sens être prises pour la sauvegarde de preuves éventuelles. Le 14 avril 2016, la procureure en charge du dossier a informé Me J. qu’elle avait ouvert une instruction pour infractions aux articles 125 al. 1, subsidiairement al. 2 CP et qu’elle mandatait la police aux fins de procéder aux auditions du Dr H. et de son assistant. La procureure sollicitait de la plaignante la production de tout document relatif à sa demande AI, en particulier du rapport d’expertise qui devait avoir été effectué, ainsi que de toute décision qui aurait été rendue. Elle demandait également à l’avocate précitée de préciser les griefs de sa mandante relatifs aux négligences ou fautes reprochées à chacun des médecins intervenus.
Dans sa réponse du 3 mai 2016, l’avocate de la plaignante incrimine tous les praticiens en cause, tant l’ensemble de ceux qui l’ont reçue à l’Hôpital V. – en particulier pour ne pas avoir pris les mesures destinées à éliminer un fragment osseux à l’intérieur de son genou et prescrit un traitement conservateur à la place d’un traitement chirurgical –, que le Dr B. pour ne pas avoir correctement interprété la deuxième IRM, le Dr C. pour avoir aggravé son état par ses manipulations et avoir faussement diagnostiqué une arthrose préexistante à l’accident, le Dr K. pour mauvais diagnostic et mauvais traitement, le Dr F. pour avoir aggravé la situation en lui prescrivant des séances de mésothérapie au lieu d’un traitement chirurgical.
Le 9 juin 2016, la police a procédé à l’audition du Dr H. et de son assistant, le Dr N. comme personnes appelées à donner des renseignements. La procureure a ensuite requis les dossiers médicaux de la plaignante auprès de Hôpital V., des Drs F. et C., de l’Office AI et du Centre universitaire W. le 11 juillet 2016. Hôpital V. l’ayant informée avoir répondu par une prise de position détaillée de six pages le 17 mai 2016 à une demande d’indemnisation de la plaignante du 10 février 2016, la procureure a requis et obtenu copie de celle-ci. Le 8 août 2016, la procureure a fait savoir à la mandataire de la plaignante que, le principal grief de celle-ci consistant dans le traitement inadéquat d’un fragment osseux potentiellement présent dans son genou – alors qu’il n’y aurait pas eu de tel fragment, mais seulement un fragment cartilagineux apparu postérieurement à la prise en charge de l’intéressée par Hôpital V. –, il apparaissait que la plainte pénale était la conséquence d’un malentendu ou d’une erreur de compréhension et qu’elle n’ordonnerait pas d’expertise, vu le coût important de celle-ci, si les médecins suivant actuellement la patiente validaient les explications fournies par Hôpital V. le 17 mai 2016. La mandataire de la plaignante a répondu, le 12 août 2016, qu’elle contestait la position de Hôpital V. et que sa cliente considérait qu’il y avait toujours potentiellement un fragment osseux à l’intérieur de son genou, toute explication ou document utile à ce sujet consistant en une expertise. Le 15 août 2016, la procureure a informé Me J. que les dossiers médicaux requis auprès du Centre de psychiatrie, de l’office AI, du Centre universitaire W. et des Drs F. et C. lui étaient parvenus et l’a invitée à lui faire savoir si la plainte était maintenue après avoir vérifié auprès des médecins suivant désormais sa mandante si lesdits dossiers confirmaient ses soupçons d’infractions pénales et si la demande d’expertise, respectivement la plainte, étaient maintenues. Après avoir été relancée le 6 octobre 2016, Me J. a confirmé que sa cliente maintenait sa plainte et sa demande d’expertise.
Le 28 octobre 2016, la procureure lui a écrit que sa mandante se plaignait en substance d’un traitement erroné, inadéquat ou mal exécuté d’un fragment osseux potentiellement présent dans son genou ; que l’IRM réalisée par Hôpital V. le 25 février 2015 ne démontrait apparemment pas l’existence d’un tel fragment, mais celle d’un éventuel « fragment libre cartilagineux » qui ne pouvait être constaté sur les imageries préexistantes car il était apparu par la suite ; qu’au vu du nombre de médecins, travaillant dans des institutions distinctes, ayant traité sa mandante, il serait particulièrement étonnant que la présence d’un tel fragment leur ait échappé à tous ; que, dans ce contexte, une expertise ne saurait être ordonnée ; qu’au surplus, la plaignante n’avait produit aucun rapport médical permettant d’objectiver une telle lésion ; que, dès lors, sans autre moyen de preuve produit jusqu’au 11 novembre 2016, elle prononcerait le classement de la procédure.
Le 7 novembre 2016, Me J. a répondu que sa cliente contestait l’absence de fragment osseux à l’intérieur de son genou sur la base de la consultation effectuée le 4 mai 2015 chez le Dr G. qui avait indiqué à sa cliente qu’il procéderait à une intervention chirurgicale, d’une part pour intervenir sur les nerfs et soulager les problèmes d’endormissement de la prénommée et d’autre part pour extraire le fragment osseux observé lors de la troisième IRM ; que, « soit la première radiographie a été mal interprétée et un fragment osseux est soudainement apparu lors d’une troisième IRM, soit – et c’est ce qui apparaît en l’état plus probable – un fragment osseux existait depuis le départ, comme cela a été confirmé par la première radiographie » ; qu’une expertise était dès lors indispensable ; qu’elle ne disposait d’aucun rapport d’orthopédiste permettant d’appuyer ses allégations, les médecins traitants de sa mandante se rejetant mutuellement les responsabilités ; qu’un rendez-vous avait été agendé au 8 décembre 2016 à l’Hôpital U. avec un orthopédiste et qu’elle fournirait le rapport au sujet de la présence de cet élément osseux dès sa réception. Le 8 novembre 2016, la procureure a fait savoir à Me J. qu’elle prendrait à nouveau position sur l’opportunité d’une expertise à réception du rapport de l’orthopédiste que la plaignante allait consulter.
B. Le 19 janvier 2017, la procureure a rendu une ordonnance de classement de la procédure. Elle a retenu que la plaignante alléguait un traitement erroné, inadéquat ou mal exécuté d’un fragment osseux se trouvant potentiellement dans son genou ; que l’IRM réalisée par Hôpital V. le 25 février 2015 ne démontrait pas l’existence d’un tel fragment, mais celle d’un éventuel « fragment libre cartilagineux » qui ne pouvait être constaté sur les imageries préexistantes car il était apparu par la suite ; que la lésion alléguée – soit un fragment osseux à retirer – n’apparaissait pas en l’état comme vraisemblable ; qu’au surplus, s’il était objectivé, un tel fragment serait postérieur aux traitements effectués par les divers intervenants ; que, par ailleurs, la plaignante n’avait pas fourni de rapport médical de ses médecins la traitant désormais, malgré des demandes réitérées en ce sens ; qu’on ne voyait dès lors pas quelle négligence pourrait être reprochée à des médecins intervenus avant l’apparition du trouble potentiellement à l’origine des douleurs de la plaignante.
C. X. recourt contre cette ordonnance en concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné au ministère public la poursuite de l’instruction suite à la plainte du 30 novembre 2015, le cas échéant par la mise en œuvre d’une expertise, avec suite de frais et dépens. La recourante reproche à la procureure une constatation incomplète des faits au sens où celle-ci se serait fondée sur les déclarations des médecins du Centre universitaire W. et la prise de position de l’Hôpital V., sans l’entendre, ni auditionner son médecin traitant, ni d’autres médecins intervenus dans le cadre de son dossier, ni son physiothérapeute, le Dr L., et sans ordonner une expertise médicale afin d’analyser techniquement le traitement dispensé par Hôpital V., le Centre universitaire W. et le Dr F. Elle souligne que le fait que l’IRM réalisée par Hôpital V. le 25 février 2015 ne démontrerait pas l’existence d’un fragment cartilagineux est démenti par l’avis du Dr G. du 4 mai 2015. La recourante fait par ailleurs grief à la procureure d’avoir violé le droit en retenant que les éléments constitutifs des infractions alléguées n’étaient pas réunis parce qu’elle-même n’était pas parvenue à prouver une violation des règles de l’art médical, alors que la durée du traitement et les multiples contre-diagnostics des différents professionnels intervenus mettent en évidence le soupçon d’une telle violation, la seule manière de l’établir étant une expertise médicale. Sous l’angle de l’excès et de l’abus du pouvoir d’appréciation, la recourante soutient que la procureure s’est fondée exclusivement sur la prise de position de Hôpital V. et de deux médecins du Centre universitaire W. qui n’ont pas, à ce stade de la procédure, plus de valeur que ses propres allégations. Enfin, la recourante estime que le ministère public a tardé à statuer et elle relève que c’est finalement le Dr M., qui a procédé à une arthroscopie visant à retirer les parties détachées de l’os le 8 décembre 2016, dont elle produit le rapport opératoire rédigé en allemand.
D. Dans ses observations, la procureure conclut au rejet intégral du recours en relevant qu’il est assez spécieux de la part de la recourante de se plaindre d’une instruction défaillante alors qu’elle n’y a pas prêté le concours requis.
E. En réplique, la recourante conteste cette appréciation en soulignant qu’elle a toujours maintenu sa plainte pénale et sa demande d’expertise.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable.
2. Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « selon l’article 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu’il est établi que des conditions à l’ouverture de l’action pénale ne peuvent pas être remplies (let. d) ou lorsqu’on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L’article 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP). Il signifie qu’en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. (…). La procédure doit se poursuivre lorsqu’une condamnation apparaît plus vraisemblable qu’un acquittement ou lorsque les probabilités d’acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d’une infraction grave » (arrêt du TF du 01.02.2016 [6B_806/2015] cons. 2.1 et les références citées).
3. L'article 125 CP réprime le comportement de celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé. La négligence suppose, d'une part, que l'auteur ait violé un devoir de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à ce devoir. Il y a violation d'un devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui. Cette violation, le cas échéant, doit être imputable à faute ; il faut que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable. L'infraction réprimée par l'article 125 CP est une infraction de résultat, qui suppose en général une action. Elle peut cependant être réalisée par omission, lorsque l'auteur avait une position de garant, c'est-à-dire l'obligation juridique d'agir pour prévenir le résultat dommageable, laquelle peut résulter de la loi, d'un contrat ou des principes généraux, et lorsqu'il n'a pas empêché ce résultat de se produire (arrêt du TF du 28.04.2008 [6B_798/2007] cons.3.1 et les références citées).
En l’espèce, alors que, dans sa plainte pénale du 30 novembre 2015 et dans ses explications du 3 mai 2016, la recourante incriminait l’ensemble des praticiens l’ayant traitée avec des reproches imprécis, elle se concentre dans son recours sur le fait que les médecins, essentiellement ceux de l’Hôpital V., n’auraient pas décelé la présence à l’intérieur de son genou gauche d’un fragment osseux responsable de ses gonalgies persistantes et ne l’auraient pas éliminé par une intervention chirurgicale. Il s’agit donc d’examiner si la survenance du résultat (une atteinte à l’intégrité physique), menacée d’une sanction pénale (art. 125 CP), aurait pu être évité par une action que les intéressés, en raison de leur situation juridique particulière (position de garants), étaient à ce point obligés d’effectuer que leur comportement apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (délit d’omission improprement dit). Pour l’analyse des conséquences de l’acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate. L’existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance ; autrement dit, elle n’est réalisée que lorsque l’acte attendu ne peut pas être inséré intellectuellement dans le raisonnement sans en exclure, très vraisemblablement, le résultat. La causalité adéquate est donc exclue lorsque l’acte attendu n’aurait vraisemblablement pas empêché la survenance du résultat ou lorsqu’il serait simplement possible qu’il l’eût empêché (arrêt du TF du 15.01.2009 [6B_649/2008] cons. 1 et les références citées).
Pour considérer comme non vraisemblable la présence d’un fragment osseux à l’intérieur du genou gauche de la recourante, la procureure s’est fondée sur la prise de position de l’Hôpital V. du 17 mai 2016 suite à la demande d’indemnisation de l’intéressée, selon laquelle l’IRM réalisée le 25 février 2015 ne démontrait pas l’existence d’un tel fragment, mais celle d’un « fragment libre cartilagineux » ne pouvant être constaté sur les imageries préexistantes car il était apparu par la suite. Cette prise de position de l’institution dont dépend le médecin dont il faut apprécier le comportement et revêtant donc une force probante réduite ne saurait à elle seule établir avec certitude l’état du genou de la patiente, selon elle différent peu de temps après (sauf à considérer que le fragment osseux s’y trouvait déjà, ce qui est précisément contesté). Dans cette perspective, l’instruction de la cause n’est pas entièrement suffisante.
Il est certes insuffisant, pour qu’une responsabilité pénale puisse être envisagée, qu’un traitement médical ait connu des errances, voire des tergiversations. Au contraire, une faute doit apparaître hautement vraisemblable et elle ne peut consister dans le simple fait que le traitement se révèle sans fin. Dans un contexte où les accusations proférées par la plaignante ont été longtemps indifférenciées, une faute de nature pénale qui aurait été commise par l’un ou l’autre des médecins intervenus n’est pas rendue vraisemblable, autre étant l’éventuelle responsabilité civile, étant toutefois rappelé que le médecin exerce son art avec une obligation de moyens. Cela dit, même si en l’état du dossier une responsabilité pénale n’est guère envisageable et que, sous cet angle, le classement de la procédure se serait justifié, la situation présente la particularité qu’un autre médecin vient de procéder à une intervention sur le genou de la plaignante et que des informations utiles à l’éclaircissement des faits ont pu être glanées à cette occasion, même si la manipulation consistant en un « shaving » de l’articulation ne laisse a priori pas présager l’enlèvement d’un fragment volant dans celle-ci. Comme la recourante allègue que, le 8 décembre 2016, le Dr M. a procédé à une arthroscopie visant à retirer les parties détachées de l’os, mais elle n’a annexé à son recours qu’une photocopie difficilement lisible du protocole opératoire rédigé en allemand. Il serait utile de requérir le dossier complet de la recourante auprès de ce praticien, avec traduction des pièces essentielles en français, et de l’entendre, avec l’assistance d’un interprète, notamment pour déterminer en quoi l’opération effectuée a consisté, si celle-ci a soulagé les gonalgies récurrentes de la prénommée et, au cas où des fragments osseux auraient été effectivement retirés, s’il est possible de déterminer la date de leur apparition, à quel stade de l’évolution du cas leur présence pouvait être décelée, si leur ablation par voie d’intervention chirurgicale s’imposait et si l’omission de cet acte médical est à l’origine des douleurs de la patiente. Sur la base des renseignements fournis et si la situation paraît suffisamment clarifiée du point de vue de la recherche d’une faute de nature pénale, un nouvel examen des possibilités de classement devra être effectué. Si la mise en œuvre d’une expertise ne peut être d’emblée exclue, on rappellera qu’une telle mesure – coûteuse – ne peut être exigée que si le dossier fait apparaître des soupçons ayant un minimum de consistance. Le recours sera donc admis et le dossier renvoyé au ministère public au sens des considérants.
4. Vu l’issue de la procédure, les frais judiciaires seront laissés à la charge de l’Etat. La recourante plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire, une indemnité d’avocate d’office de 1'336.50 francs, TVA comprise, sera allouée à sa mandataire.
Par ces motifs, L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE
1. Annule l’ordonnance entreprise et renvoie la cause au ministère public au sens des considérants.
2. Laisse les frais judiciaires à la charge de l’Etat.
3. Alloue à Me J. une indemnité de mandataire d’office de 1'336.50 francs, TVA comprise.
4. Notifie le présent arrêt à X., par Me J. et au Ministère public, parquet régional de Neuchâtel, Tunnels 2 (MP.2015.5610).
Neuchâtel, le 14 juillet 2017
Art. 125 CP
Lésions corporelles par négligence
1 Celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire1.
2 Si la lésion est grave le délinquant sera poursuivi d'office.
1 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 2 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.
Art. 319 CPP
Motifs de classement
1 Le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure:
a. lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi;
b. lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis;
c. lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu;
d. lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus;
e. lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales.
2 A titre exceptionnel, le ministère public peut également classer la procédure aux conditions suivantes:
a. l'intérêt d'une victime qui était âgée de moins de 18 ans à la date de commission de l'infraction l'exige impérieusement et le classement l'emporte manifestement sur l'intérêt de l'Etat à la poursuite pénale;
b. la victime ou, si elle n'est pas capable de discernement, son représentant légal a consenti au classement.