Réf. : CCC.2008.125/mc
A. Les époux G., se sont mariés le 12 novembre 1999. Deux enfants sont issus de leur union : N., né le 15 décembre 1999 et J., né le 4 mars 2002. Le 26 août 2004, le mari a quitté le domicile conjugal en raison de difficultés matrimoniales. Sur requête de l'épouse, le président du Tribunal civil du district de Boudry a notamment, par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 août 2005, attribué la garde des enfants à la mère et condamné le mari et père à contribuer à l'entretien de ceux-ci par le versement d'une pension mensuelle de 900 francs par enfant, allocations familiales éventuelles en sus, et à celui de l'épouse par une pension mensuelle de 2'800 francs. Par arrêt du 6 juillet 2006, la Cour de cassation civile a rejeté le recours interjeté par le mari contre l'ordonnance précitée.
B. Par demande unilatérale déposée le 13 septembre 2007, l'époux G. a ouvert action en divorce. Le même jour, il a adressé au président du Tribunal civil du district de Boudry une requête de mesures provisoires tendant à la modification des chiffres 5 et 6 de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 août 2005, à la réduction des contributions d'entretien en faveur de ses enfants à 400 francs par mois et par enfant, allocations familiales éventuelles en sus et à la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse, avec effet au dépôt de la demande en divorce. Le requérant faisait valoir que sa raison individuelle, la société X., active dans le dépannage et la vente de machines à café privées et professionnelles, avait généré en 2004 un bénéfice de 28'978.45 francs, en 2005 un bénéfice de 37'139.94 francs et en 2006 un bénéfice de 43'135.02 francs, que de tels revenus ne lui permettaient pas de faire face aux contributions d'entretien mises à sa charge, de sorte que le capital de son entreprise était passé de 56'648.68 francs à fin 2004, à -72'989.20 francs à fin 2006. Le requérant ajoutait être par ailleurs actionnaire à 49 % de A. SA, société qui ne générait pas de bénéfice depuis sa création. Par réponse du 28 janvier 2008, l'épouse a conclu au paiement de pensions alimentaires, en faveur de chacun des deux enfants, augmentées à 1'200 francs jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et 1'400 francs jusqu'à la majorité ou la fin des études régulièrement menées, au maintien d'une pension alimentaire mensuelle de 2'800 francs en sa faveur et à la condamnation du mari à lui verser un montant de 5'000 francs au titre "de frais de représentation" de son avocat et à faire l'avance des frais d'expertise à ordonner par le tribunal. A l'audience de débats du 29 janvier 2008, les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
C. Par ordonnance de mesures provisoires du 22 juillet 2008, le président du tribunal a rejeté les deux requêtes et dit que les frais et dépens de la procédure de mesures provisoires suivraient le sort de la cause au fond. Le premier juge a retenu que l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 août 2005 se fondait sur un revenu mensuel du mari de 8'500 francs, estimé sur la base de ses dépenses privées ressortant pour les années 2003 – 2004 des comptes de son entreprise individuelle la société X., augmentées d'un salaire de 25'000 francs ressortant des comptes de la société A. SA, d'où un revenu annuel net de l'ordre de 100'000 francs. Il a ajouté que, bien que les informations du requérant soient en partie corroborées par un document personnel et confidentiel adressé à lui-même par P. SA, organe de révision de la société A. SA, la situation financière du prénommé n'était pas plus facile à cerner qu'à l'époque des mesures protectrices de l'union conjugale, qu'une expertise, à laquelle le requérant s'opposait dans le cadre des mesures provisoires, serait assurément nécessaire pour évaluer sa capacité contributive, mais que d'autres indications contribuaient à soulever des interrogations au sujet de celle-ci. A ce sujet, le premier juge a retenu ce qui suit :
"Ainsi, il appert de la PL 9 du demandeur que l'époux G. loue, avec son amie qui, à ses dires, bénéficie d'un salaire de 3'000 francs dans son entreprise mais également d'une aide des services sociaux, une villa mitoyenne de 5 1/2 pièces à Bevaix, pour un loyer mensuel de 2'270 francs. Même s'il partage son loyer avec son amie, le requérant n'a pas démontré, en concluant le contrat de bail précité, l'existence d'un besoin de réaliser des économies en raison d'une situation financière modeste correspondant à un revenu annuel de 43'000 francs environ. D'autre part, selon la statistique de la masse salariale mensuelle moyenne de la société X. pour les années 2005 à 2008 produite par le requérant, le salaire mensuel moyen dans son entreprise aurait passé de 3'705 francs en 2005 à 3'428 francs en 2008. En 2006, il était, selon ce document, de 3'638 francs. Pour l'année 2007, il était de 3'470 francs. Or, selon les déclarations faites par l'époux G. à l'audience du 29 janvier 2008, son amie réalise dans son entreprise, pour lui donner un coup de main, un salaire de 3'000 francs alors que lui-même ne gagnerait qu'à peine 600 francs de plus. Par ailleurs, il serait étonnant que le revenu du demandeur soit inférieur au salaire moyen payé dans son entreprise (pour 2006, 43'135 francs : 12 = 3'594 francs en comparaison avec 3'638 francs). Ceci démontre qu'il est nécessaire de considérer les chiffres allégués avec prudence et que, sans expertise, il n'est pas possible de se faire une idée précise de la situation financière du requérant."
Par conséquent, le premier juge a estimé que, faute d'éléments nouveaux suffisamment établis, il ne se justifiait pas de modifier la réglementation édictée le 15 août 2005 dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale. Concernant les autres conclusions prises par l'épouse, le premier juge a considéré que celle qui tendait à faire condamner le demandeur à l'avance des frais d'expertise à ordonner par le tribunal était sans objet, actuellement du moins, et que l'autre, visant la condamnation du requis à lui verser une provisio ad litem de 5'000 francs devait être rejetée, d'une part parce qu'elle n'était pour ainsi dire pas motivée et d'autre part parce qu'avec une pension globale de 4'600 francs, un loyer de 1'262 francs, des cotisations d'assurance maladie de 629.60 francs, un minimum vital pour elle-même de 1'100 francs et pour les enfants de 700 francs, l'épouse disposait encore d'un montant de 908.40 francs, assurément suffisant pour payer ses impôts, si tant est qu'elle en paie et pour assumer les frais de sa défense, par acomptes.
D. L'époux G. recourt en cassation contre ce jugement. Il fait valoir en substance que l'ordonnance attaquée viole l'arrêt du Tribunal fédéral 5P.330/2006 et que l'autorité de première instance a adopté un raisonnement incohérent.
E. L'épouse G. dépose un recours joint contre l'ordonnance précitée, dans la mesure où sa requête de provisio ad litem a été rejetée. La recourante fait valoir que ses revenus consistent uniquement en la contribution d'entretien versée par son mari, laquelle ne lui permettrait pas de faire face aux frais liés à la procédure et à l'expertise à ordonner par le tribunal de première instance.
F. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d'observations relatives au recours. L'épouse G. conclut principalement au rejet, en toutes ses conclusions, du recours principal et subsidiairement à la cassation de l'ordonnance entreprise, avec renvoi au tribunal de première instance aux fins d'ordonner une expertise des sociétés X., A. SA et O. Sàrl. L'époux G. conclut au rejet du recours joint avec suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, les deux recours sont recevables.
Sur le recours principal :
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
3. Une modification des mesures provisoires ordonnée pendant la procédure de divorce sur la base de l'article 137 al.2 CC (ou de mesures protectrices antérieures) peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (ATF du 12.03.2007, 5P.330/2006, cons.2 et les références citées).
4. Dans son arrêt du 7 juillet 2006, la Cour de céans avait notamment retenu ce qui suit, au sujet de l'établissement de la situation financière du mari,:
"En l'espèce, il découle des comptes produits que le recourant a effectué des prélèvements privés au débit de la société X. pour 76'844 francs en 2003 et 84'650 francs en 2004. Il n'est pas arbitraire de se fonder sur les montants précités pour la fixation des contributions d'entretien en faveur de l'épouse et des enfants du recourant. En effet, si de tels montants étaient consacrés par le recourant à son entretien et à celui de sa famille du temps de la vie commune, celui-ci ne peut prétendre leur faire subir une réduction drastique dès lors que des frais supplémentaires sont au contraire inévitablement engendrés par la séparation intervenue. Il n'est au demeurant nullement crédible qu'une entreprise, active depuis plus de dix ans dans le canton et qui se targue d'avoir décroché une position de leader en Suisse romande en tant que dépanneur et vendeur de machines à café privées et professionnelles, selon la coupure de presse versée au dossier, ne génère qu'un profit dérisoire…"
L'arrêt précité du Tribunal fédéral (5P.330/2006) que le recourant fait grief au juge de première instance de ne pas avoir respecté, ne bat pas en brèche le principe susmentionné. En effet, en son considérant 3.1, l'arrêt du Tribunal fédéral indique :
"C'est à tort que le recourant reproche au Tribunal d'arrondissement d'avoir confondu prélèvements privés et revenus pour avoir considéré que chez un indépendant, ce sont les prélèvements privés qui constituent son salaire et indiquent son niveau de vie. En effet, on ne voit pas là trace d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le montant des prélèvements privés étant assez régulièrement utilisé comme l'un des indices permettant de déterminer la capacité contributive d'un indépendant."
Il est vrai que, dans la suite de l'arrêt, soit au considérant 3.2, le Tribunal fédéral a jugé insoutenable le raisonnement du Tribunal d'arrondissement selon lequel les revenus du recourant n'auraient pas baissé entre 2001 et 2004, dès lors que le montant des prélèvements privés effectués était sensiblement le même pour ces deux années. Le Tribunal fédéral a précisé à ce sujet que, "dans l'hypothèse où le recourant aurait été en mesure d'être très raisonnable au cours de l'année 2004 et de ne prélever que 300'000 francs, avant de prélever le solde de 100'000 francs en une seule fois au début de l'année 2005, la règle selon laquelle les revenus d'un indépendant sont constitués par son bénéfice se serait imposée à chacun. Si en l'espèce, pour faire face à des dépenses particulières, le recourant a bien dû prélever davantage que son bénéfice, la différence ne constitue pas un revenu supplémentaire. L'arrêt attaqué serait ainsi arbitraire non seulement dans son raisonnement, mais aussi dans son résultat puisqu'il revient à écarter du dossier une baisse de revenus, pourtant établie de l'ordre de 25 %".
5. En l'espèce, l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 15 août 2005 se fondait sur les comptes de l'entreprise individuelle du recourant pour les années 2003 et 2004, et plus particulièrement sur les prélèvements privés effectués à cette époque où la séparation n'était pas encore intervenue. Comme d'ores et déjà souligné, l'arrêt précité du Tribunal fédéral n'écarte en rien cette manière d'évaluer les revenus d'un indépendant. D'autre part, les comptes pour les années subséquentes n'établissent nullement une détérioration de la situation financière de l'entreprise puisque le bénéfice, qui s'élevait à 28'976.45 francs en 2004, a passé à 37'139.94 francs en 2005 et à 43'135.02 francs en 2006. De plus, comme relevé avec pertinence par le juge de première instance, alors même qu'il prétend être dans une situation financière ne lui permettant de verser qu'une contribution d'entretien de 400 francs pour chacun de ses enfants et aucune pension pour son épouse, le recourant n'a pas hésité à louer, dès le 1er août 2006, une villa mitoyenne avec son amie pour un loyer mensuel, frais forfaitaires compris, de 2'270 francs, ce qui vient contredire l'hypothèse d'une situation financière modeste du recourant. Enfin, le rapport de la fiduciaire Leitenberg SA du 28 novembre 2007, déposé par l'épouse dans le cadre de la procédure au fond (D.29/1), même s'il ne constitue qu'une expertise privée, met en lumière certaines interrogations pertinentes relatives aux comptes de l'entreprise X. (notamment un bénéfice net de l'exercice 2005, de 37'144 francs, extrêmement faible par rapport au chiffre d'affaires de 1'133'704 francs). Dans ce contexte, on peine à comprendre que le recourant, qui se déclare d'accord avec la mise en œuvre de l'expertise judiciaire sollicitée par l'intimée dans la procédure au fond, s'oppose à ce qu'il y soit d'ores et déjà procédé en mesures provisoires. Au vu des éléments qui précèdent, on ne saurait considérer que le premier juge est tombé dans l'arbitraire en estimant que le recourant n'avait pas établi une modification de sa situation financière telle que les contributions d'entretien fixées par l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 août 2005 doivent être modifiées.
6. Mal fondé, le recours principal doit être rejeté.
Sur le recours de l'épouse G. :
7. Un époux peut être amené à devoir avancer à son conjoint les frais de justice et d'avocat auxquels ce dernier doit faire face s'il n'a pas lui-même les ressources nécessaires (Werro, Concubinage, mariage et démariage, 2000, N.249; Micheli et consorts, Le nouveau droit du divorce, 1999, N.993; Stettler/Germani, Droit civil III – Effets généraux du mariage, 1999, p.19; RJN 1992 p.153). En ce domaine, le juge des mesures protectrices ou provisoires dispose du même large pouvoir d'appréciation que lorsqu'il arrête des pensions, sa décision n'étant revue que s'il abuse de son pouvoir d'appréciation (RJN 1982 p.25).
8. En l'espèce, le juge de première instance a retenu que, compte tenu des contributions d'entretien versées par son mari, soit globalement 4'600 francs par mois, il restait à la recourante, après paiement de ses charges indispensables et couverture de son minimum vital et de celui de ses enfants, un montant mensuel de 908.40 francs, suffisant pour lui permettre de payer ses impôts, si tant est qu'elle en paie, et pour assumer les frais de sa défense, par acomptes. La recourante prétend qu'il est insoutenable et contraire aux pièces produites en procédure de considérer qu'elle dispose d'un solde mensuel disponible de près de 900 francs; elle se garde cependant bien d'exposer en quoi le décompte opéré à ce sujet par le premier juge serait erroné. Le recours joint est donc manifestement mal fondé et confine même à l'irrecevabilité. Il doit être rejeté.
9. Vu l'issue de la cause, chacune des parties supportera les frais judiciaires relatifs au recours qu'elle a déposé, soit 770 francs pour le recours principal et 440 francs pour le recours joint et les dépens seront compensés.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours principal et le recours joint.
2. Fixe les frais judiciaires relatifs au recours principal à 770 francs et les met à la charge du recourant qui les a avancés, et ceux relatifs au recours joint avancés par la recourante par 770 francs, à 440 francs et les met à la charge de celle-ci.
3. Compense les dépens.
Neuchâtel, le 24 octobre 2008
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges
Art. 137 CC
C. Mesures provisoires pendant la procédure de divorce
1 Chacun des époux a le droit, dès le début de la litispendance, de mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès.
2 Il peut demander au juge d’ordonner les mesures provisoires nécessaires. Des mesures provisoires peuvent également être ordonnées après la dissolution du mariage lorsque la procédure relative aux effets du divorce n’est pas close. Les dispositions régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par analogie. Une contribution d’entretien peut être demandée pour l’avenir et pour l’année précédant le dépôt de la requête.