Réf. : CCC.2007.29/mc
A. Les époux T. se sont mariés à Boudry le 22 mars 2003; aucun enfant n'est issu de leur union.
Le 26 avril 2006, l'épouse T. a saisi le Tribunal matrimonial du district de Boudry d'une demande unilatérale en divorce, en précisant que son mari avait un domicile de droit à Boudry mais qu'en fait, il était sans domicile connu.
Notifiée sous acte judiciaire à remettre en main propre au domicile de droit du mari, la demande a été retournée non réclamée à l'expéditeur, si bien que le mari a été assigné à comparaître à une audience appointée au 7 septembre 2006 par voie édictale, soit publication dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 5 juillet 2006 (art. 93 CPC; D.8). Seule l'épouse a comparu à dite audience, au cours de laquelle elle a été interrogée puis a sollicité le prononcé d'un jugement par défaut (voir le procès-verbal d'audience).
Quelques jours plus tard, soit le 11 septembre 2006, un premier mandataire a écrit au tribunal qu'il venait d'être mandaté par le mari et souhaitait savoir où en était la procédure. Le lendemain, le président du tribunal matrimonial a renseigné ce mandataire sur les démarches qui avaient été entreprises pour citer le mari et l'informer qu'à la suite de l'audience, un jugement par défaut allait être rendu. Le 15 septembre 2006, le mandataire a écrit au tribunal qu'il ne représentait plus le mari et qu'il avait invité ce dernier à communiquer au tribunal l'adresse à laquelle le jugement à rendre pourrait lui être notifié.
Bien que le dossier officiel ne contienne aucune indication à ce sujet, il résulte de la suite des événements (voir consid. D. ci-dessous) qu'un deuxième mandataire a, par téléphone du 27 septembre 2006 semble-t-il, annoncé au greffe du tribunal qu'il était le nouveau mandataire du mari, et reçu pour le surplus à cette occasion les mêmes explications que celles données par écrit au premier mandataire. Le greffe du tribunal a adressé pour consultation, le 29 septembre 2006, le dossier officiel de la cause au deuxième mandataire, qui l'a sans doute retourné à l'expéditeur quelques jours plus tard, sans autres commentaires.
B. Un jugement de divorce par défaut a été rendu le 10 novembre 2006 dans la cause des époux T., et notifié par voie édictale au mari (voir la rubrique "expédition" au pied du jugement); la publication dans la Feuille officielle est intervenue le 17 novembre 2006 (D.16).
C. Le 30 janvier 2007, le nouveau mandataire du mari a déposé une demande de relief du défaut encouru, en précisant que c'était en demandant téléphoniquement le même jour des nouvelles de la procédure qu'il avait appris, à son grand étonnement, qu'un jugement avait été rendu le 5 décembre 2006 (recte : le 10 novembre 2006) et notifié par voie édictale à son client. A son avis, cette dernière notification était irrégulière.
D. Par ordonnance du 12 février 2007, le président du Tribunal matrimonial du district de Boudry a déclaré la demande de relief du mari irrecevable parce que tardive, ajoutant que la notification du jugement par voie édictale – quand bien même un deuxième mandataire s'était brièvement manifesté sans toutefois qu'il ne subsiste aucune trace de son intervention au dossier – avait été parfaitement régulière.
E. L'époux T. se pourvoit en cassation contre cette ordonnance, en concluant à sa cassation et, principalement, à l'octroi du relief demandé et à la reprise de la procédure en divorce; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants. En bref, le recourant fait valoir que l'existence du deuxième mandat a été régulièrement annoncée au tribunal; il en veut pour preuve le fait que son nouveau mandataire a reçu le dossier pour consultation. En l'état de la procédure et conformément aux indications qui avaient été données par écrit à son premier mandataire et par téléphone au deuxième, il ne pouvait plus faire autre chose qu'attendre la notification du jugement par défaut, celle-ci devant intervenir par remise du jugement à son nouveau mandataire et non pas par voie édictale.
F. Le président du tribunal et l'intimée ont renoncé à formuler des observations.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Une notification par voie édictale ne peut avoir lieu qu'aux conditions particulières et restrictives posées par l'article 93 CPC. Lorsqu'une partie a constitué un mandataire, une telle notification est exclue et ne peut se faire qu'en s'adressant à ce mandataire (art.89 al.3 CPC).
La constitution d'un mandataire et la communication de l'existence du mandat ne sont soumises à aucune règle de forme particulière. Aux termes de l'article 46 al.1 CPC, un mandataire peut être astreint, d'office ou sur requête, à se légitimer au moyen d'une procuration. Si celle-ci n'est pas produite, le juge saisi prononce la nullité des actes accomplis par le prétendu mandataire, à moins qu'ils ne soient expressément ratifiés par la partie elle-même (art.46 al.2 CPC). Dans la pratique neuchâteloise, les réquisitions de mandat sont rares (Bohnet, CPC annoté, n.1 ad art.46).
La circulation d'un dossier judiciaire ne peut intervenir que chez une partie ou son mandataire (art.103 CPC), la loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE) du 7 juillet 2006 (dont la date d'entrée en vigueur n'a pas encore été arrêtée) n'apportant pas de dérogation à cette règle.
3. L'application de ces principes au cas d'espèce conduit à la constatation que, contrairement à l'opinion exprimée par le premier juge dans l'ordonnance attaquée, la notification par voie édictale du 17 novembre 2006 s'est faite irrégulièrement. Peu importe en effet que le deuxième mandataire ait ou non confirmé par écrit l'existence de son mandat. L'autorité judiciaire n'a en effet pas mis cette existence en doute, puisqu'elle a non seulement renoncé à exiger du mandataire qu'il se légitime, mais lui a de plus confié le dossier du recourant. Dès ce moment-là, l'autorité de première instance ne pouvait plus ignorer l'existence du mandat et devait adresser toute notification future au mandataire. Compte tenu de l'absence de toute exigence légale à ce sujet, si elle en doutait, c'est à elle qu'il appartenait de s'assurer de l'existence du mandat. Elle ne pouvait pas attendre – sans en avoir elle-même fait la demande – du mandataire qu'il se légitime d'office plus avant par écrit, ni conclure de l'absence de toute communication écrite de la part du mandataire à l'inexistence d'un mandat. C'est dès lors très vraisemblablement à la suite d'une erreur dans la tenue du dossier, qui ne conserve pas la trace de l'intervention du deuxième mandataire, que la notification du 17 novembre 2006 est intervenue par voie édictale. On ne saurait toutefois faire supporter les conséquences de cette erreur au recourant, ni considérer que le recourant aurait sollicité tardivement le relief d'une procédure par défaut dont le jugement lui a été notifié en violation des règles de procédure.
4. Dans le strict respect des formes, il conviendrait dès lors d'annuler l'ordonnance entreprise et d'inviter l'autorité de première instance à notifier une nouvelle fois le jugement au mandataire du recourant. Toutefois, en l'état actuel de la procédure, il est manifeste que le mandataire du recourant a pu prendre connaissance du jugement du 10 novembre 2006; une nouvelle notification, qui serait alors inévitablement suivie d'une nouvelle demande de relief, ne ferait que retarder de quelque temps encore la procédure, pour des questions de pure forme. Le recourant ne prenant au demeurant pas de conclusions formelles allant dans ce sens, il se justifie, par économie de procédure, de donner droit à ses conclusions principales, d'octroyer le relief demandé et d'inviter l'autorité de première instance à appointer une nouvelle audience pour reprendre les opérations (art.206 al.2 CPC). La notification du 17 novembre 2006 ne précisant pas le montant des frais et dépens occasionnés par le défaut, il appartiendra en outre à l'autorité de première instance de les fixer (art.207 CPC).
5. Il suit de ce qui précède que le recours se révèle bien fondé, de sorte que l'intimée devra supporter les frais de la procédure de recours et verser une indemnité de dépens au recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet le recours, au sens des considérants, et annule l'ordonnance du 12 février 2007.
Statuant elle-même :
2. Octroie à l'époux T. le relief du défaut encouru dans la procédure en divorce qui s'est achevée par jugement du 10 novembre 2006.
3. Invite l'autorité de première instance à citer les parties à une nouvelle audience pour reprendre les opérations, ainsi qu'à fixer les frais et dépens occasionnés par le défaut, à charge de l'époux T..
4. Arrête les frais de la procédure de recours à 550 francs, que le recourant a avancés, et les met à la charge de l'intimée.
5. Met à la charge de l'intimée une indemnité de dépens de 600 francs en faveur du recourant.
Neuchâtel, le 13 juin 2007
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier Le président