Réf. : CCC.2005.27/vp
A. Les époux M. se sont mariés en mars 1999. Un garçon est issu de leur union : N., né le 31 janvier 2000. L'épouse a une fille d'un autre père, H., née le 12 mai 1996, qui vit auprès d'elle. Les époux vivent séparés depuis le mois de septembre 2000. Les modalités de leur séparation ont été fixées par une convention de mesures protectrices de l'union conjugale homologuée par le président du Tribunal d'arrondissement de Bienne le 16 octobre 2000, modifiée partiellement le 31 octobre 2002. Ces dispositions prévoyaient notamment l'attribution de la garde sur N. à la mère. Les époux étant surtout divisés quant à l'étendue de l'exercice du droit de visite du père, le juge des mesures protectrices a institué une curatelle au sens de l'article 308 al.2 CC lors d'une audience tenue le 31 mai 2002; cette mesure a été mise en oeuvre le 17 mars 2003 par l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds, qui a confié ce mandat à S., assistant social à l'office des mineurs, auquel a succédé J., également assistant social à l'office des mineurs, selon décision de l'Autorité tutélaire du 23 août 2004.
B. Alors qu'elle était domiciliée à La Chaux-de Fonds, l'épouse a, le 6 février 2003, déposé une demande en divorce. Elle y revendiquait notamment l'autorité parentale et la garde sur l'enfant N.. Dans sa réponse du 1er mai 2003, l'époux a également conclu au divorce et revendiqué l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur l'enfant.
C. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a, le 16 mai 2003, demandé à l'Office des mineurs de procéder à une enquête sociale avec propositions quant à l'attribution de la garde et de l'autorité parentale après divorce et quant aux modalités d'exercice du droit de visite.
D. Dans un rapport du 4 décembre 2003, le précédent curateur, S., constatant une quasi normalisation de la situation, notamment quant à l'exercice du droit de visite du père sur l'enfant, a proposé que l'autorité parentale et la garde sur l'enfant soient attribuées à la mère. Dans un courrier du 22 janvier 2004, le père a observé que, contrairement à ce que mentionnait le curateur dans son rapport, il n'avait jamais été d'accord avec l'attribution à la mère de l'autorité parentale sur l'enfant.
E. Dans un rapport du 22 septembre 2004, le (nouveau) curateur J. a indiqué que le problème résidait dans l'organisation des droits de visite du père sur l'enfant. Préoccupé par une situation conflictuelle et bloquée, le curateur a proposé l'instauration d'un point échange pour favoriser l'exercice du droit de visite, proposition qui a été rejetée par le père.
F. A l'issue de l'audience du 19 octobre 2004, qui a surtout mis en évidence les profondes divergences entre les parents au sujet du sort de l'enfant, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a demandé au curateur de prendre quelques renseignements auprès de la maman de jour de l'enfant, de son enseignante et de l'assistante sociale de la commune de La Commune X., lieu de domicile de la mère, au sujet de cette dernière, de façon à pouvoir orienter le Tribunal quant aux reproches adressés par le père à la mère sur sa façon de s'occuper de l'enfant.
G. Le curateur a rendu son rapport le 11 novembre 2004. Il relevait en substance que l'appartement précédemment occupé par la mère et ses deux enfants avait brûlé à la suite d'un incendie causé par son chien, et que ses occupants avaient dû être relogés dans un autre appartement. Le curateur exposait en outre les renseignements recueillis auprès de Mme K. (ancienne maman de jour de l'enfant durant deux mois), de Mme B. (enseignante de l'enfant d'août à octobre 2004, date à laquelle l'enfant avait changé de collège pour une question géographique), Mme L. (assistante sociale de la mère à la Commune X.) et Mme G. (nouvelle maman de jour). En conclusion, le curateur était d'avis que la situation était très instable, que l'enfant présentait des carences importantes constatées principalement au niveau scolaire, que son hygiène n'était pas bonne, que les nombreux changements décidés par la mère et son assistante sociale n'étaient pas sécurisants pour l'enfant, qu'un cadre précis, accompagné d'une prise en charge thérapeutique, était nécessaire, que la mère n'était pas en mesure d'offrir ce cadre, et qu'un placement en milieu institutionnel apparaissait nécessaire afin d'évaluer précisément la situation de l'enfant avant que celle-ci ne se dégrade davantage. Un placement permettrait au surplus à l'enfant de sortir du conflit parental et d'améliorer le climat lors de l'exercice du droit de visite.
H. Par ordonnance du 25 novembre 2004, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, statuant d'urgence sans citation préalable des parties, a ordonné le placement de N. au Foyer Y. à Neuchâtel, a chargé le curateur de l'enfant, J., de procéder au placement, statué sur le droit de visite de chacun des deux parents et rappelé à ceux-ci leur droit d'opposition.
I. L'épouse M. a formé opposition à cette ordonnance, le 7 décembre 2004.
J. Une audience de débat sur la situation de l'enfant a eu lieu le 13 janvier 2005. Le curateur a en outre déposé un rapport le 10 janvier 2005, au sujet du cadre de vie de l'enfant.
K. Par ordonnance du 17 janvier 2005, dont est recours, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a confirmé le placement de N. au Foyer Y., décidé selon ordonnance du 25 novembre 2004, statué sur le droit de visite de chacun des deux parents et sur les frais et dépens. Le premier juge a retenu en substance que les motifs sur lesquels se fondait le placement devaient être confirmés, relevant au surplus que seul le bien de l'enfant comptait, que le développement de N. était mis en péril dans le milieu qu'offrait la mère, que le placement ne se fondait pas pour l'essentiel sur l'épisode de l'incendie du 31 octobre 2004, contrairement à ce que soutenait la mère, mais qu'il était motivé par les constatations qui avaient pu être faites sur le comportement de l'enfant, qui n'évoluait pas dans un milieu propice à son épanouissement. Selon le premier juge rien ne permettait en outre de douter de la crédibilité des personnes auprès desquelles le curateur avait obtenu ses informations; les inquiétudes de l'enseignante - tiers neutre ayant l'habitude des enfants – au sujet de N., qu'elle avait vu évoluer pendant deux mois et demi, devaient être prises au sérieux. La mère ne pouvait rejeter la responsabilité d'éventuelles carences à la maman de jour de l'enfant, puisqu'il lui appartenait, en tant que mère, de veiller à éviter des lacunes dans ce domaine. Enfin, il était essentiel de soustraire l'enfant au conflit ravageur opposant son père et sa mère.
L. L'épouse M. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 8 février 2005, elle conclut à sa cassation; elle demande à la Cour de céans de statuer au fond, de révoquer le placement de N. et d'ordonner son retour immédiat chez elle. Elle demande au surplus que l'effet suspensif soit accordé à son recours, sous suite de frais et dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel, d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation, la recourante fait valoir en substance que la décision entreprise ne respecte pas les principes de proportionnalité et de subsidiarité, que c'est à tort que le Tribunal n'a pas envisagé d'autres mesures moins contraignantes avant d'ordonner le retrait de la garde, que la décision n'examine pas non plus, de son point de vue de mère, les relations qu'elle entretient avec son enfant, que le Tribunal n'a pas procédé d'office à l'administration des moyens de preuve nécessaires, alors que la maxime d'office, respectivement inquisitoire, est applicable sans restriction à l'attribution des enfants et aux questions qui y sont directement liées, et que l'ordonnance entreprise omet de tenir compte de certains éléments, notamment des déclarations de Mmes L. et K., qui lui sont favorables. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
M. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observation.
N. La demande d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance présidentielle du 16 février 2005.
O. Dans ses observations, le père intimé conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Les mesures de protection de l'enfant, que le juge des mesures protectrices ou provisoires a la compétence d'ordonner, doivent écarter tout danger pour le bien de ce dernier, intervenir seulement si les parents ne remédient pas d'eux-mêmes à la situation (principe de subsidiarité), compléter les possibilités offertes par les parents eux-mêmes (principe de complémentarité) et correspondre au degré du danger en restreignant l'autorité parentale aussi peu que possible mais autant que nécessaire (principe de proportionnalité; RJN 1996, p.42 cons.2a; v. également RJN 1992, p.67; Meier / Stettler, Droit civil VI/2, Les effets de la filiation, 2ème éd., Fribourg 2002, n° 701; Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne 1998, n°27.36). Selon l'article 310 al.1 CC, lorsqu'on ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant ne soit compromis, la garde de l'enfant est retirée aux père et mère ou au tiers chez qui il se trouve et l'enfant est placé de façon appropriée.
Selon la Cour Européenne des Droits de l'Homme, l'ingérence dans le droit des personnes au respect de leur vie familiale méconnaît la protection accordée par la Convention, à moins qu'elle ne soit "prévue par la loi", ne vise "un ou des buts légitimes" et ne soit "nécessaire dans une société démocratique"; pour apprécier la nécessité des mesures litigieuses, la Cour examine si l'ingérence est fondée sur un besoin social impérieux, et notamment si elle est proportionnée au but légitime recherché (v. affaires Kutzner contre Allemagne, du 26 février 2002 (p.13ss), K. et T. contre Finlande, du 12 juillet 2001 (p.33ss), et Gnahoré contre France, du 19 septembre 2000, p.20ss). Par ailleurs, la Cour reconnaît aux autorités une grande latitude pour apprécier la nécessité de prendre en charge un enfant (mêmes références).
3. En l'espèce, c'est à tort que la recourante reproche au premier juge d'avoir statué en violation des principes prérappelés (sur les rapports entre les art. 8 CEDH, 13 Cst féd. et 310 ss CC, cf. notamment arrêt TF 5P. 39/2001 du 3.8.2001 cons.5). De nombreux éléments figurant au dossier démontrent au contraire que le placement de l'enfant s'inscrit dans le respect de ces principes:
Il résulte en effet du dossier que des mesures protectrices autres qu'un placement, par exemple un soutien psychologique, complété par des conseils éducatifs (comme le propose la recourante, p.5), ne paraissaient pas envisageables, en raison de l'attitude adoptée par la mère face aux différents intervenants. Le Dr T., expert-psychiatre mandaté dans le canton de Berne, a relevé l'attitude peu coopérante de la mère et son refus répété de donner suite aux convocations, sans signal ni explication (v. expertise du 4 avril 2002). Plus récemment, la recourante a omis, à réitérées reprises, de répondre aux invitations et sollicitations des personnes proches de l'enfant. Mme B., qui a été la maîtresse de l'enfant durant plusieurs mois, a indiqué que la collaboration avec sa mère avait été difficile, car celle-ci ne s'était pas rendue à la réunion des parents, ni n'avait répondu au courrier qu'elle lui avait adressé pour discuter de la situation de l'enfant; elle a indiqué qu'un soutien psychologique avait été proposé à la mère, qui n'y avait jamais donné suite (v. rapport OM de J., de novembre 2004). Mme G., la nouvelle maman de jour, a également relevé une collaboration sommaire de la mère, qui lui avait indiqué que l'enfant ne viendrait que provisoirement chez elle, ne le lui amenait qu'irrégulièrement, sans jamais lui fournir le calendrier précis qu'elle réclamait (v. rapport OM, précité). Des mesures de soutien, qui ne se conçoivent qu'avec la collaboration du parent gardien, ne sont pas envisageables, vu ces circonstances.
Au surplus, selon les renseignements recueillis auprès de Mmes B. et G., l'enfant présente un important problème de motricité et rencontre des difficultés de contact; il est apeuré devant les adultes, ne leur fait plus confiance et s'isole des autres enfants. N. connaît de surcroît un cadre de vie très instable (changement de maman de jour, d'école, déménagements fréquents) tout en étant confronté à un important conflit parental (v. rapport OM, précité).
Rien ne permet de douter de la crédibilité des personnes précitées. A cet égard, les inquiétudes exprimées par l'enseignante, qui a l'habitude des enfants et s'est occupée de N. pendant plusieurs mois, au sujet du développement physique et psychique de l'enfant, ont été légitimement prises au sérieux par le premier juge.
4. Contrairement à ce que soutient la recourante, son droit d'être entendue a été sauvegardé, puisqu'elle a pu s'opposer à la première ordonnance, rendue le 25 novembre 2004 sans citation préalable des parties, et faire valoir son point de vue avant qu'une nouvelle ordonnance, dont est recours, ne soit rendue le 17 janvier 2005. C'est le lieu d'observer que les intérêts et la position de la recourante sont dûment relatés dans cette décision (cf. ATF 111 II 119 = Jugement 1989 I 362).
5. C'est également à tort que la recourante reproche au premier juge d'avoir violé la maxime d'office. Le 26 octobre 2004, celui-ci s'est adressé au curateur J. afin d'obtenir des renseignements sur la situation de l'enfant. Dans son rapport du 11 novembre 2004, le curateur a indiqué en préambule que ses observations étaient plus détaillées que la demande initiale du juge, parce que la situation de l'enfant avec sa mère avait beaucoup bougé; il a rapporté les déclarations recueillies auprès de personnes très proches de l'enfant (maîtresse d'école enfantine et mamans de jour). Rien ne permet de mettre en doute le rapport du curateur. Compléter les renseignements qu'il renferme déjà en interrogeant d'autres personnes n'est pas envisageable, vu le cercle restreint des adultes proches d'un enfant de cet âge. De surcroît, on ne voit pas ce qu'apporterait une nouvelle audition, par le juge cette fois, des personnes déjà approchées par le curateur.
6. Le témoignage de Mme L. n'est pas déterminant. En effet, elle s'occupe essentiellement des finances de la mère, et non de l'enfant; le fait qu'elle aurait décidé de changer l'enfant de maman de jour et de collège, ainsi que le relève la recourante (v. recours, p.6, 4ème §), ne démontre pas le contraire. On relèvera à cet égard que confier N. à une autre maman de jour était une décision que la mère elle-même aurait dû prendre, dès lors que la précédente gardienne était atteinte de façon importante dans sa santé et suivie par les services sociaux de la Commune X., et vivait avec son fils malade de 41 ans, au surplus sans être en possession d'une autorisation d'exercer l'activité de garde d'enfant (v. rapport OM).
7. Les déclarations de la précédente gardienne, Mme K., qui a fait preuve d'une réticence certaine à s'entretenir librement avec le curateur, doivent pour cette raison être accueillies avec la réserve qui s'impose en pareille situation.
8. La blessure de l'enfant, dont plusieurs photos figurent au dossier, a bien été provoquée par un chien (v. déclarations de la mère en audience). A elle seule, cette circonstance ne suffirait pas à fonder le placement, mais c'est à juste titre qu'elle a été prise en compte par le premier juge pour l'appréciation globale de la situation. Il en est de même de l'incendie de l'appartement: qu'un chien ait accidentellement enclenché une plaque vitrocéram (en septembre) n'a semble-t-il pas alarmé suffisamment la recourante, puisque celle-ci n'a pris aucune disposition pour empêcher un tel événement de se répéter. Moins d'un mois plus tard en effet, en octobre 2004, le même incident s'est reproduit - alors qu'H., âgée de 9 ans, était seule au domicile - et le pire a été évité grâce à un voisin, qui a évacué l'enfant du logement enfumé par l'incendie provoqué par le chien.
9. On relèvera au surplus que la mère ne saurait imputer aux mamans de jour tous les manquements constatés (arrivées tardives à l'école, habillement insuffisant, propreté de l'enfant), puisqu'il lui incombait de donner à ces personnes les instructions nécessaires et de veiller à ce qu'elles soient respectées.
10. Enfin, le placement de l'enfant à Neuchâtel, qui de prime abord peut surprendre puisque ses parents sont domiciliés dans le canton de Berne (le père à Bienne et la mère à la Commune X., dans le Jura bernois), s'explique par l'absence de place pour un enfant de 4 1/2 ans dans la partie francophone de ce canton (v. ordonnance du 25 novembre 2004, p.5). Selon la décision attaquée, le droit de visite des parents s'exerce à raison d'un week-end auprès de la mère, puis auprès du père, et ainsi de suite (c.8). Les distances entre le lieu de placement et les domiciles respectifs des parents sont encore admissibles et ne peuvent être considérées comme un obstacle au bon exercice du droit de visite par les parents. On peut attendre de ceux-ci qu'ils effectuent les trajets deux fois par mois sans que leurs droits soient atteints.
11. Vu ce qui précède, le premier juge a prescrit une mesure de protection adaptée aux circonstances en ordonnant le placement de N. au foyer Y. dès le 25 novembre 2004. Le recours doit dès lors être rejeté.
12. La recourante et l'intimé agissent tous les deux au bénéfice de l'assistance judiciaire. La recourante qui succombe sera condamnée à prendre à sa charge les frais de justice de l'instance de recours, avancés pour elle par l'Etat, ainsi qu'à verser une indemnité de dépens à l'intimé, payable en main de l'Etat à concurrence de l'indemnité d'avocat d'office qui sera allouée à Me C. (art. 23 LAJA).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne la recourante à prendre à sa charge les frais de justice de l'instance de recours, fixés à 480 francs et avancés pour elle par l'Etat.
3. Condamne la recourante à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 300 francs, payable en main de l'Etat à concurrence de l'indemnité d'avocat d'office qui sera allouée à Me C..