Réf. : CCC.2004.29/fh/mc
A. Les époux S. se sont mariés en 1995 et ont une fille, M., née le 26 août de la même année. Le couple s'est séparé en décembre 2001.
Par une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 8 octobre 2002, le président du Tribunal civil du district de Boudry, statuant sur le seul point resté litigieux, a fixé la contribution d'entretien due par le mari à sa femme à 3'520 francs par mois dès le 13 juin 2002, en notant en particulier ceci:
"Si dans les circonstances d'une récente séparation et conformément à ce qui avait été vécu dans le couple jusqu'alors, le juge peut admettre que l'épouse ne réalise pas actuellement de revenus, il doit cependant la rendre attentive à la nécessité de déployer des efforts dans cette perspective. L'enfant du couple fréquente maintenant l'école obligatoire; l'épouse est ainsi déchargée de certaines tâches éducatives et devrait, dans un délai de 6 à 12 mois, rechercher activement un travail rémunérateur, au moins à temps partiel."
Sur recours du mari, la Cour de cassation civile, statuant le 11 mars 2003, a ramené la pension maritale à 2'350 francs par mois.
B. Par requête du 26 février 2003, soit quinze jours avant l'arrêt précité, le mari a sollicité du premier juge une modification des mesures protectrices en cours, l'épouse devant être invitée à exercer une activité lucrative partielle d'environ 80 %, toute pension pour cette dernière devant être supprimée, le domicile conjugal devant enfin lui être attribué; entre autres motifs, il se référait à un récent arrêt du Tribunal fédéral (ATF 128 III 65). A l'audience du 3 juin 2003, l'épouse a conclu au rejet de la requête et reconventionnellement au versement d'une contribution mensuelle de 2'600 francs.
Par ordonnance du 20 janvier 2004, dont recours, le président du Tribunal civil du district de Boudry a admis partiellement la requête, après avoir analysé les variations de charges et de revenus invoquée, en retenant en particulier ce qui suit:
"Au vu de l'âge de l'épouse, de sa formation professionnelle, de son état de santé, de l'âge de l'enfant M. qui est aujourd'hui scolarisée et des indications figurant dans la première ordonnance, il est équitable de considérer que l'épouse S. serait en situation de réaliser un revenu mensuel de 1'500 francs, pour une activité de l'ordre de 60 %, dès le 1er octobre 2003, soit 12 mois après la première ordonnance. Si elle y renonce, n'effectue pas de sérieuses recherches d'emploi et ne s'annonce pas à l'assurance contre le chômage, comme elle en aurait le droit semble-t-il, il lui appartient d'en supporter les conséquences économiques (cf RJN 1996 p.33)."
Il a ainsi fixé la nouvelle contribution d'entretien pour l'épouse à 1'586 francs pour le mois de mars 2003, à 1'432 francs du 1er avril au 30 septembre 2003, et à 683 francs dès le 1er octobre 2003, rejetant toute autre conclusion des parties.
C. L'épouse S. recourt contre cette ordonnance, uniquement dans la mesure où le premier juge prend en compte un revenu mensuel hypothétique de 1'500 francs pour une activité de l'ordre de 60 % dès le 1er octobre 2003. Invoquant une fausse application de l'article 176 CC et un abus du pouvoir d'appréciation, elle conclut à la fixation de la pension au même montant que pour la période antérieure, soit 1'432 francs par mois.
D. Le premier juge conclut au rejet du recours sans formuler d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut également au rejet du recours, avec suite de frais, dépens et honoraires.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. L'article 179 al.1 CC prévoit qu'à la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qu'ils ont déterminées n'existent plus. Selon une jurisprudence constante (RJN 1995 p.39, et les références antérieures), en présence d'une demande de modification de mesures protectrices, il ne s'agit pas de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire lors d'une première requête de mesures protectrices, mais d'examiner si des fait nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures provisoires précédentes ont été ordonnées.
Pour la fixation de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse, il se justifie de tenir compte de la réglementation applicable en cas de divorce (art.125 CC) lorsqu'il n'existe plus de perspectives sérieuses de reprise de la vie commune (ATF 128 III 65 cons. 4a p.68, JdT 2002 I 459, 461). Cela signifie d'une part qu'outre les critères posés précédemment par la jurisprudence, le juge retiendra les éléments indiqués de façon non exhaustive par l'article 125 al.2 CC, et d'autre part qu'il y a lieu d'apprécier la situation à la lumière du principe du "clean break" en encourageant autant que possible l'indépendance économique des conjoints (arrêt du Tribunal fédéral du 1er juillet 2002, 5P.90/2002, cons.4b in fine). Dans ce cas et selon l'article 125 al.1 CC, si on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Ces dispositions concrétisent deux principes, d'une part celui du clean break, rappelé ci-dessus, et d'autre part celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches convenues durant le mariage (art.163 al.2 CC; voir ATF 129 III 7 cons.3 p.8).
3. a) Dans l'ordonnance attaquée, le premier juge n'est pas parti de la constatation qu'il n'y avait plus de perspectives sérieuses de reprise de la vie commune. Le mari ne l'alléguait pas non plus explicitement dans sa requête du 26 février 2003, quitte à asséner qu'il est "particulièrement choquant que l'épouse S. n'ait entrepris aucune démarche auprès de l'assurance chômage afin d'obtenir des indemnités" (requête chiffre 6) et à faire valoir que "il est raisonnable de penser qu'elle peut retrouver une activité lucrative partielle d'au moins 80 % si elle en a la volonté (dans ce sens, voir ATF 128 III 65" (requête chiffre 5). S'il est vrai que le premier juge, dans l'ordonnance du 8 octobre 2002 dont la modification est demandée, avait estimé que l'épouse devrait dans un délai de six à douze mois rechercher activement un travail rémunérateur au moins à temps partiel (ordonnance, p.5), il n'a pas constaté que les parties se trouvaient dans une situation analogue à celle d'un divorce. Sans cette prémisse, les principes découlant de l'article 125 CC ne s'appliquaient pas, et l'on se trouvait dans une pur cas d'application de l'article 176 CC, où prévaut le principe du partage équitable des ressources globales.
b) En second lieu, il ne résulte pas du dossier que l'épouse aurait un revenu mensuel de 1'500 francs pour une activité de l'ordre de 60 % dès le 1er octobre 2003. Il s'agit là uniquement d'un revenu hypothétique, et la question se pose de savoir s'il faut ou non le prendre en compte, à teneur de la jurisprudence précitée.
Tel n'est pas le cas. D'abord le juge doit prendre en compte les changements durables et importants qui sont survenus depuis la dernière fixation de la contribution d'entretien (art. 179 CC). Personne ne conteste qu'aucun changement de cette nature n'est survenu et qu'il n'y a aucun revenu réel de cette importance. L'épouse réalise un modeste bénéfice de l'ordre de 300 ou 400 francs par mois en donnant des cours de poterie. Elle semble suivre en plus une formation pour dispenser ensuite des massages qui pourraient être pris en charge par les assurances maladies; ce ne sont là toutefois que des prévisions. Ainsi et même dans la perspective de l'article 125 CC, la modification de l'ordonnance entreprise ne se justifiait pas: l'indépendance économique qui doit être favorisée en cas de séparation durable (principe du clean break) ne doit pas faire oublier l'autre principe (de la solidarité) qui interdit de modifier un équilibre économique adopté pendant le mariage – où le mari assurait seul les revenus du couple pendant que l'épouse se consacrait aux tâches domestiques et familiales – aussi longtemps qu'il n'est pas établi que l'épouse est en mesure de s'assumer financièrement d'une manière convenable. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisqu'il est au contraire attendu de l'épouse qu'elle se procure des ressources par exemple au travers d'une inscription auprès de l'assurance chômage: les revenus actuels du couple couvrent largement le minimum vital, en sorte que l'intervention de l'assurance chômage est exclue de façon à peu près certaine (RJN 1995 p.40). Cette considération rejoint celle qui veut que l'on ne peut pas astreindre une épouse à travailler si les revenus du mari sont suffisants (RJN 1999 p.42), à moins que cette dernière ne soit réellement capable d'assumer son indépendance économique. Or tel n'est pas le cas, comme on l'a vu plus haut. En particulier si l'âge de l'épouse (un peu plus de 35 ans au moment du prononcé de l'ordonnance) ne semble pas devoir l'empêcher de renouer avec sa profession d'horticultrice, les perspectives réelles d'emploi ne sont pas documentées au dossier et, à supposer qu'une activité à temps partiel soit tout de même envisageable concrètement, les frais d'acquisition d'un tel revenu auraient au moins dû être évalués et déduits (frais de garde de l'enfant alors âgé d'un peu plus de 8 ans, notamment).
Au vu de ce qui précède, le recours apparaît bien fondé, la prise en compte d'un revenu fictif de 1'500 francs résultant d'une mauvaise application de l'article 176 CC, notamment en lien avec l'article 125 CC. En faisant abstraction de ce gain, à tout le moins en l'état, la pension fixée pour la période antérieure au 1er octobre 2003 doit être maintenue. En revanche, l'intimé qui réclame une suppression totale de la pension en faveur de la recourante, est irrecevable à le faire dans ses observations, d'autant qu'il s'est limité à conclure au rejet du recours.
4. Au vu du sort de la cause, les frais et dépens seront mis à la charge de l'intimé.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance du 20 janvier 2004, s'agissant de la contribution d'entretien dès le 1er octobre 2003.
Statuant elle-même:
2. Condamne l'époux S. à verser à l'épouse S., mensuellement et d'avance, une contribution d'entretien de 1'432 francs dès le 1er octobre 2003.
3. Fixe les frais à 880 francs, avancés par la recourante, et les met à la charge de l'intimé.
4. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs.
Neuchâtel, le 8 juillet 2004