Réf. : CCC.2003.4/mc
A. U.M. et M.M. née O. se sont mariés à La Chaux-de-Fonds le 4 juin 1993. Deux enfants sont issus de leur union, D., né le 11 avril 1994 et E., née le 27 septembre 1998.
Le 13 décembre 2001, l'épouse a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Les enfants, en particulier D., étant fortement impliqués dans le conflit opposant leurs parents, une enquête a été confiée à l'Office des mineurs au sujet de l'attribution de la garde sur les enfants. Toutefois le 17 avril 2002, avant le dépôt de ce rapport, M.M. a retiré sa requête. Les parties ne s'étaient alors pas encore séparées.
B. En date du 25 octobre 2002, la situation entre les conjoints ne s'étant pas améliorée, l'épouse a introduit parallèlement auprès du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds une demande en divorce sur la base de l'art. 115 CC ainsi qu'une requête de mesures provisoires. Dans cette dernière, elle concluait notamment à ce que la garde des deux enfants du couple lui soit attribuée et que son époux soit condamné à verser en leur faveur une contribution d'entretien mensuelle.
Dans sa détermination du 3 décembre 2002 sur la requête de mesures provisoires de son épouse, U.M. a conclu à ce que le domicile conjugal lui soit attribué pendant la séparation, que la garde de D. et E. lui soit confiée et que son épouse soit condamnée à leur verser une pension mensuelle.
C. Au vu de la tension régnant entre elles, les parties ont admis lors de l'audience du 10 décembre 2002 qu'il soit statué immédiatement après l'audition de l'enfant D., sans attendre le dépôt d'un rapport d'enquête sociale (voir le procès-verbal détaillé de l'audience). Le 11 décembre 2002, M.M. a fait parvenir des observations au président saisi de la cause, dans lesquelles elle se disait prête à accepter une garde alternée sur l'enfant jusqu'au dépôt du rapport de l'Office des mineurs. D. a été entendu le 12 décembre 2002 par le juge.
D. Le 16 décembre 2002, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rendu une ordonnance de mesures provisoires par laquelle il a attribué la garde des deux enfants à la mère, fixé le droit de visite du père et condamné ce dernier à payer, chaque mois et d'avance, dès la séparation, une contribution d'entretien de CHF 550.- en faveur de E. et de CHF 650.en faveur de D..
E. Le 14 janvier 2003, U.M. recourt contre cette ordonnance en invoquant une fausse application du droit matériel ainsi qu'une violation des règles essentielles de la procédure. D'une part, il estime que le juge de première instance n'a pas assez approfondi les critères fixés par la nouvelle jurisprudence fédérale en matière d'attribution de l'autorité parentale et qu'il a ainsi violé l'art. 133 al. 2 CC et, d'autre part, que le premier juge a violé son droit d'être entendu en omettant d'écarter les observations de l'épouse du 11 décembre 2002 sans lui donner la possibilité de se déterminer à leur sujet. Par ailleurs, le recourant sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
F. Par ordonnance du 23 janvier 2003, la demande d'effet suspensif a été rejetée.
G. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observations sur le recours. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais, dépens et honoraires.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. En premier lieu, le recourant invoque une fausse application de l'art.133 al.2 CC. A tort, puisque cette disposition régit le sort des enfants, et notamment l'attribution de l'autorité parentale, mais après le divorce. Or, l'ordonnance attaquée statue en mesures provisoires, au sens de l'art.137 al.2 CC et règle le droit de garde pendant la procédure de divorce. Les critères d'évaluation sont certes similaires dans les deux cas, mais le juge des mesures provisoires n'est pas tenu à des investigations aussi étendues que le juge du divorce puisque sa décision est rendue à titre provisoire, pour régler la situation dans l'attente du jugement définitif, et sachant qu'une modification n'est pas exclue (voir l'art.137 al.2 CC et le renvoi aux art.171ss, particulièrement l'art.179 al.1 CC). Ainsi, les exigences auxquels se réfère le recourant sont disproportionnées par rapport au devoir du juge des mesures provisoires.
En l'espèce, pour se prononcer sur l'attribution du droit de garde, le premier juge a soigneusement évalué la situation en appliquant les critères usuels aux circonstances particulières. Il a relevé que chacun des parents disposait des qualités éducatives nécessaires à la prise en charge des enfants, mais que la balance penchait légèrement en faveur de la mère en raison de ses horaires plus favorables - donc de sa plus grande disponibilité personnelle - et de l'âge de la cadette. Le juge a largement satisfait aux conditions requises par l'art. 137 al. 2 CC et il ne peut lui être reproché d'avoir faussement appliqué le droit pertinent pour statuer sur l'attribution de la garde des enfants.
Par ailleurs, et comme il en avait le devoir, le premier juge a pris en considération l'avis de l'enfant D., après l'avoir entendu le 12 décembre 2002. La décision traduit un soin tout particulier du juge à évaluer la situation le concernant, en tenant compte de son audition, même si ses souhaits ont été écartés au motif qu'ils ne reposaient pas sur des éléments objectifs. A mesure que le juge dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation et où il n'avait aucunement l'obligation de suivre les désirs de l'enfant, sa décision respecte le cadre de l'art. 144 CC et n'est pas même critiquable sous l'angle de l'arbitraire. Le recours n'est pas fondé de ce chef.
3. a) En second lieu le recourant se plaint d'une violation d'une règle essentielle de la procédure, soit le droit d'être entendu, un droit consacré par l'art.29 al.2 Cst féd. La garantie du droit d'être entendu ne présente cependant pas un caractère absolu et, dans certaines circonstances, elle peut supporter des exceptions, en raison de l'urgence notamment. Ainsi en cas d'urgence, l'autorité peut exceptionnellement prendre des mesures, sans préalablement permettre à l'intéressé d'exercer son droit. L'atteinte portée au droit d'être entendu doit toutefois respecter le principe de la proportionnalité (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1310 et 1311).
b) En l'espèce, les relations entre les parties sont très tendues et l'enfant D. se trouve totalement pris dans le conflit parental. Au vu du dossier on peut d'ailleurs de se demander si les parties ont réellement mesuré les effets de leur attitude sur le bien-être de leurs deux enfants. Cette situation conflictuelle étant insoutenable, les époux M. ont eux-mêmes accepté devant le premier juge, pour le bien de leur enfant, qu'une décision soit rendue avant que l'office des mineurs n'ait établi son rapport. A cette fin, D. a été entendu le 12 décembre 2002, soit deux jours après l'audition de ses parents, et l'ordonnance a été rendue 4 jours plus tard seulement. Le premier juge a donc clairement statué de manière urgente afin de trouver une solution provisoire au litige dans le but de prévenir au mieux les répercussions néfastes sur l'enfant.
Le principe de la proportionnalité est également respecté. En effet, d'une part, la faculté donnée à U.M. de se prononcer sur les observations intempestives son épouse aurait prolongé la procédure et porté préjudice à D.. D'autre part, les observations litigieuses ne portaient pas atteinte aux intérêts du recourant puisque, au contraire, M.M. y acceptait une garde alternée, du moins jusqu'à ce que le rapport de l'Office des mineurs soit rendu, adoptant ainsi une position en retrait de celle qu'elle avait soutenue précédemment en procédure.
Le premier juge a du reste relevé le caractère contestable et surprenant de ce courrier. Il a visiblement conduit son raisonnement et pris sa décision sans tenir compte de ce document, écartant même – un peu par anticipation ? – l'idée d'une garde alternée au motif qu'il n'en avait pas été question et que "compte tenu du conflit conjugal, on imagine guère qu'une telle solution soit viable".
Par conséquent, s'il était peut-être maladroit de la part du premier juge de n'avoir pas écarté d'autorité le document litigieux – en le retournant à son auteur – puis d'avoir renoncé à donner au recourant la possibilité de se déterminer à son sujet tout en formulant ensuite lui-même quelques considérations, on ne saurait lui reprocher la violation d'une règle essentielle de la procédure, au vu de l'urgence avérée de la situation, du respect de la proportionnalité et de l'intérêt de l'enfant D.. Le recours est mal fondé de ce chef également.
4. Au vu du sort de la cause, les frais seront être mis à la charge du recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée, sans toutefois aller jusqu'à appliquer l'art. 144 CPC.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais de la cause, qu'il a avancés par 660 francs, ainsi qu'une indemnité de dépens du montant de 600 francs en faveur de l'intimée.
Neuchâtel, le 24 février 2003