Réf. : CCC.2003.165/fh/mc
A. Les époux J., tous deux divorcés et ressortissants marocains, se sont mariés à Neuchâtel le 7 mai 1999. Ils ont eu un fils, prénommé A., le 19 mai 1999. En février 2002, l'épouse a amené son fils au Maroc, d'accord avec son mari, en raison de l'activité professionnelle que les époux comptaient exercer dans le cadre d'Expo 02. Bien que les époux se soient rendus au Maroc en septembre 2002, ils n'ont pas ramené leur fils en Suisse à cette époque, comme l'épouse affirme l'avoir souhaité. Le 25 octobre 2002, l'épouse est partie du domicile conjugal, de son plein gré selon le mari et chassée par lui, selon elle. L'épouse J. a alors conclu un contrat de bail portant sur un appartement sis à Bienne, mais elle affirme avoir continué de vivre en réalité dans la région de Neuchâtel. Le 23 décembre 2002, elle a porté plainte contre son mari pour enlèvement d'enfant et menaces. Le 2 janvier 2003, elle a déposé une seconde plainte, suite à une bagarre survenue le 31 décembre 2002. Elle a finalement retiré ces plaintes à l'audience du Tribunal de police du 30 octobre 2003 (voir ses observations sur recours du 11 décembre 2003, p.4).
B. Dans le contexte précité, l'épouse J. a déposé, le 27 janvier 2003, une requête dite urgente de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle revendiquait l'attribution de la garde, mais aussi de l'autorité parentale exclusive sur l'enfant, ainsi qu'un droit de visite strictement réglementé, pour éviter un enlèvement. Elle laissait la jouissance de l'ex-logement conjugal au mari, avec le loyer et les charges y relatives, de même que l'automobile du couple. Elle requérait la condamnation du mari au paiement de pensions de 600 francs par mois pour l'enfant et 700 francs par mois pour elle-même, ainsi que le prononcé de la séparation de biens, vu les nombreuses dettes que le mari contractait.
A l'audience du 14 mars 2003, la requérante a modifié ses conclusions, en revendiquant désormais l'attribution de l'ancien domicile conjugal et formulant des prétentions pécuniaires qui n'ont plus à être examinées ici.
Le mari a conclu au rejet de la requête dans son ensemble, en demandant l'attribution à lui-même de la garde de l'enfant et la fixation d'un droit de visite en faveur de la mère. Au cours de l'audience, les parties ont organisé, dans ses grandes lignes, le retour de leur fils en Suisse et ont brièvement décrit leur situation personnelle, dans les termes relatés au procès-verbal d'audience.
C. Dans le prolongement de l'audience du 14 mars 2003, les époux J. ont passé le 4 avril 2003, une convention réglant, "à titre super-provisoire", le retour de leur fils en Suisse et sa suite immédiate. Ils s'accordaient sur le fait que, dans l'attente de l'ordonnance de mesures protectrices, A. dormirait "au domicile conjugal, sis […], à Neuchâtel, où réside actuellement l'époux J., dans la mesure où son épouse n'a actuellement pas d'appartement. Au cas où l'épouse J. trouverait un logement lui permettant d'accueillir l'enfant pour la nuit, ce dernier dormirait alternativement chez chacun de ses parents une semaine sur deux". Ils convenaient par ailleurs de partager par moitié le temps libre de leur fils, selon leurs propres disponibilités.
Par la suite, les parties ont déposé des pièces et formulé des observations, alors que le médecin de l'épouse, soit le Dr E., a relaté sa situation médicale à l'intention du juge.
Dans leurs dernières observations, des 9 et 18 juillet 2003, les mandataires s'accordaient sur le fait qu'une enquête soit requise de l'Office des mineurs au sujet de l'enfant, en parallèle à l'ordonnance nécessaire à la clarification des rapports personnels et patrimoniaux entre parties.
D. Par ordonnance de mesures protectrices du 21 octobre 2003, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a autorisé les parties à vivre séparées et a attribué à l'épouse la garde de l'enfant A., ainsi que la jouissance de l'ex-domicile conjugal, en impartissant au mari un délai au 30 novembre 2003 pour se reloger. Il a accordé à l'intimé un droit de visite usuel et a condamné ce dernier à verser mensuellement, en mains de la requérante, une contribution d'entretien de 395 francs pour l'enfant, allocations familiales non comprises, dès le 1er mai 2003, et une contribution d'entretien de 500 francs pour elle-même, dès le 1er novembre 2002. Il a par ailleurs ordonné la séparation de biens entre époux et condamné l'intimé aux trois quarts des frais de justice, ainsi qu'au versement d'une indemnité de dépens de 500 francs, après compensation, en main de l'Etat.
E. L'époux J. recourt contre l'ordonnance précitée, qu'il conteste intégralement, sauf en ce qui concerne la séparation des époux et de leurs biens. Invoquant l'erreur de droit, l'arbitraire et l'abus du pouvoir d'appréciation, le recourant s'en prend d'abord à l'attribution de l'ancien logement conjugal, puis à celle de la garde d'A. et aux contributions d'entretien fixées par le premier juge. A ses yeux, ce dernier aurait dû requérir de nouvelles preuves avant de rendre l'ordonnance attaquée.
F. Alors que le premier juge ne formule ni observations, ni conclusions, l'intimée conclut au mal fondé et même à la témérité du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable. Ne le sont pas, en revanche, les pièces jointes au recours puisque la Cour se prononce sur la base du dossier tel que le premier juge l'a constitué, sauf nécessité de démontrer une erreur procédurale (RJN 1995, p.52 et 1999, p.40), hypothèse non réalisée en l'espèce.
2. Selon la jurisprudence (ATF 115 II 206, JT 1990 I 342), le tribunal de seconde instance "est tenu d'examiner librement et de façon complète", l'attribution des enfants dans le cadre d'une procédure de divorce. Vu les obligations imposées au juge par les nouveaux articles 133 et 144 à 146 CC, le principe susmentionné vaut a fortiori sous l'empire du nouveau droit et il s'étend aux mesures ordonnées en application de l'article 176 al.3 CC. La Cour de cassation n'en doit pas moins respecter un certain pouvoir d'appréciation du premier juge, dans l'examen des diverses circonstances à prendre en considération.
Il est unanimement admis, aujourd'hui, que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité (ATF 122 II 404, JT 1998 I 48). La jurisprudence n'accorde donc plus une préférence de principe à la garde de la mère, tout au moins s'il ne s'agit pas d'enfants très jeunes. La garde doit être confiée à celui des parents qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus sûre pour qu'en fonction de son âge, l'enfant ait le meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social. Si ces conditions sont réalisées de façon à peu près équivalente de part et d'autre, le critère de continuité (dans les lieux et les relations) intervient alors (arrêt de la CCC du 8 décembre 2003 F.D., avec référence à l'ATF 115 II 206, précité).
En l'espèce, le premier juge a retenu des compétences éducatives égales chez l'un et l'autre parents et il s'est fondé, pour les départager, sur un critère de disponibilité, en retenant que le projet professionnel du père (reprise d'un magasin d'alimentation) ne lui laisserait pas le temps nécessaire à l'éducation de son fils. Il a considéré par ailleurs que la mère aurait sans doute surmonté les problèmes d'anxiété et de dépression liés à ses difficultés conjugales. Il a prévu néanmoins de requérir une enquête de l'Office des mineurs, en annonçant que les conclusions de cette enquête, ou tout autre événement survenu dans l'intervalle, pourraient entraîner un réexamen de l'attribution de garde. Cette dernière articulation du raisonnement n'est nullement reprise dans le dispositif de l'ordonnance, cependant, et la réquisition d'enquête ne figure pas au dossier, sans que l'on sache si cela résulte d'un oubli ou d'un choix d'opportunité.
D'un point de vue formel, cette solution n'est pas satisfaisante. A supposer que l'enquête ait été ordonnée et que ses conclusions ne corroborent pas la solution retenue dans l'ordonnance du 21 octobre 2003, le juge ne pourrait pas susciter d'office une procédure de modification des mesures protectrices, quand bien même, par hypothèse, l'intérêt de l'enfant l'exigerait. Certes, le mari aurait la faculté de requérir une modification des mesures prises, si le rapport d'enquête lui était favorable. Telle qu'elle est conçue, l'ordonnance entreprise entraîne cependant la mise du logement à disposition de l'épouse, de manière apparemment définitive, ce qui pourrait en soi constituer un facteur de continuité en faveur de l'épouse, de manière artificielle. En outre, il serait difficile de distinguer les faits véritablement nouveaux, au sens de l'article 179 CC, de ceux établis par l'enquête mais déjà connus, sur le principe, auparavant (ainsi, par hypothèse, la relative fragilité psychique de l'intimée).
Sur le fond, force est d'admettre par ailleurs que la circonstance décisive pour l'attribution de la garde, aux yeux du premier juge, n'est en réalité qu'une conjecture, soit le projet professionnel du recourant. Comme ce dernier se garde bien de donner des précisions à ce sujet, tant dans ses observations des 24 juin et 9 juillet 2003 que dans son recours, rien ne permettait d'affirmer que la reprise d'un magasin d'alimentation était réalisée ou imminente au 21 octobre 2003. Certes, à plus long terme, le recourant dispose de plus d'atouts professionnels que sa femme et on peut espérer qu'il les mette en œuvre. Dans le cadre d'une décision entendue comme provisoire, cette circonstance ne pouvait à elle seule être décisive, cependant.
Il y a donc lieu de casser l'ordonnance entreprise, en son chiffre 2.
3. L'attribution de l'ancien logement conjugal visait exclusivement au maintien du cadre de vie de l'enfant. L'attribution de la garde étant remise en question, au moins sur la forme, cette justification n'est évidemment plus suffisante. Certes, comme le recourant n'a pas requis d'effet suspensif, on pourrait penser qu'il s'est incliné devant l'ordre de départ au 30 novembre 2003 qui lui a été adressé. L'annulation du chiffre 4 de l'ordonnance entreprise conduirait alors à un décalage supplémentaire entre la réglementation juridique et la réalité des faits. Cet effet malencontreux ne justifierait pas non plus, à lui seul, le maintien de la solution retenue en première instance et il convient d'observer, à cet égard, que l'intimée semblait toujours domiciliée à Cernier au 11 décembre 2003, à lire ses observations, de sorte qu'un va et vient inutile semble devoir être évité.
Le chiffre 4 de l'ordonnance sera donc annulé lui aussi.
4. S'agissant des contributions d'entretien, les nouvelles décisions à rendre au sujet de la garde de l'enfant et du logement entraîneront naturellement la nécessité de nouveaux calculs. Il sied cependant de souligner d'ores et déjà qu'il était arbitraire de prendre en compte, dès novembre 2002, un loyer de 1100 francs (soit celui de l'ex-appartement conjugal) dans le budget de l'épouse et non dans celui du mari qu'il l'occupait effectivement jusqu'à fin novembre 2003 en tous cas. De même, l'inclusion du minimum vital d'A. dans le seul budget indispensable de l'épouse, sur la même période, ne tenait compte ni de son séjour au Maroc, ni de la solution de garde partagée qui a semble-t-il été pratiquée jusqu'à la date de l'ordonnance. En ce sens, les charges de l'intimée étaient donc véritablement "incompréhensibles" comme indiqué par lapsus en page 8 de l'ordonnance. La nouvelle décision à rendre sera bien sûr l'occasion de retenir des revenus actualisés plutôt que supputés.
5. Au terme de la procédure de recours, les parties se retrouvent en définitive au stade initial de la réglementation judiciaire, séparation de biens exceptée. Il se justifie dès lors de partager par moitié les frais de justice de première instance comme ceux de recours, avec compensation des dépens.
Il sera statué ultérieurement sur les indemnités d'avocat d'office, en précisant que la requête déposée par le recourant le 19 novembre 2003 était superflue, vu à contrario l'article 13 al.3 LAJA.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet le recours et casse l'ordonnance entreprise, dans ses chiffres 2 à 6, ainsi que 9 et 10.
2. Renvoie la cause au premier juge, pour nouvelle décision au sens des considérants.
3. Partage par moitié les frais de justice de première instance, avancés par l'Etat à raison de 360 francs pour la requérante, ainsi que les frais de recours, avancés par l'Etat pour le recourant par 480 francs.
4. Compense les dépens.
Art. 176 CC
b. Organisation de la vie séparée
1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:
1.
fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;
2.
prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;
3.
ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.
2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.
3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.