Réf. : CCC.2003.115
A. Au cours des travaux de construction et d’aménagement des plates-formes qui devaient abriter les arteplages de Bienne et Neuchâtel, dans le cadre d’Expo 02, des dégâts ont été constatés à fin juin 2001.
Après vaines discussions avec B. SA, réalisatrice des plates-formes, ainsi que Z. SA et Y. SA, réalisatrices des super-structures érigées sur les plates-formes, Association Exposition Nationale (plus loin : l’Association) a saisi le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel d’une requête de preuve à futur, le 9 novembre 2001. Le juge a ordonné une expertise, le 21 décembre 2001, et après « d’interminables tours d’écriture » pour reprendre ses termes, il a désigné en qualité d’expert l’ingénieur M., recommandé (parmi d’autres) par l’architecte N., consultant du juge à cet effet (voir le courrier du 8 février 2002, volume II du dossier officiel).
Suite à une vision locale tenue sur les lieux, l’expert a adressé au juge, le 26 février 2002, une « offre (estimation) devis » concernant ses honoraires, en deux variantes dont la plus chère, d’un montant de 85'400 francs, fut transmise le 7 mars 2002 à l’Association pour avance de frais.
Le 14 mars 2002, l’expert M. informait le juge que le revêtement des plates-formes n’était plus utilisable et que des essais de charges étaient indispensables avant l’ouverture de l’exposition. D’importants travaux furent entrepris dans cette perspective et, suite à un nouvel échange abondant de correspondance, le juge rendit le 3 mai 2002 une décision incidente, refusant la récusation de l’expert et tentant de délimiter les différentes interventions de l’ingénieur, en tant qu’expert judiciaire mais aussi, éventuellement, de consultant. A la même date, le juge rappelait à l’ingénieur M. que les coûts de l’expertise le préoccupaient, qu’il fallait veiller à ce qu’ils restent raisonnables, « en insistant particulièrement sur la nécessité qu’il y aura de demander d’éventuelles avances complémentaires en temps opportun et en justifiant de l’activité déjà déployée ».
Alors que le rapport d’expertise était initialement attendu à fin août 2002 (voir le courrier du premier juge, du 20 septembre 2002), sa délivrance donna finalement lieu à une ordonnance du 15 mai 2003, dans laquelle le premier juge ordonnait à l’expert de déposer la totalité de son rapport « le lundi 19 mai 2003 à 17 heures au plus tard, sous menace des peines de l’article 292 CPS » (volume III du dossier officiel). Sans totalement respecter cette sommation peu banale, l’expert a déposé son rapport le 27 mai 2003, sans répondre cependant aux questions de la requérante ni de l’intimée B.SA (dont on croit comprendre, à la lecture de son courrier du 16 juin 2003, qu’elles lui avaient échappé…). Suite au dépôt complémentaire desdites réponses, la requérante se plaignait, le 8 juillet 2003, des réponses incomplètes de l’expert à ses questions. Pour sa part, B.SA demandait le report du délai pour questions complémentaires jusqu’à réponse complète aux questions principales (courrier du 16 juillet 2003), alors que [...] et [...] sollicitaient, le 28 juillet 2003, une reprise de fond en comble de l’expertise, sur la base de pièces complémentaires et, dans l’intervalle, le blocage de tout versement en faveur de l’expert. Se prononçant uniquement sur ce dernier aspect, le premier juge a rejeté ladite requête le 13 août 2003, en laissant entendre que la nature de l’expertise affaiblissait la portée du devis initial de l’expert M. et « que l’avance de CHF 200'000.—arrêtée par décision du 11 juillet représente un minimum au-dessous duquel il serait indécent de descendre ».
B. S’agissant des avances de frais, le cours des événements peut être résumé comme suit :
- L’avance de 85'000 francs requise le 7 mars 2002, sur la base du devis de l’expert, a été réglée par la requérante le 14 mars 2002, de même que la facture du consultant de Montmollin, qui s’élevait à 2'494 francs.
- S’agissant des essais de charges, l’expert paraît avoir articulé, dans un courrier (électronique ?) du 6 mai 2002 qui ne figure malheureusement pas au dossier, du moins où on l’attendrait, une demande d’avance de frais de 270'000 francs, alors qu’il avait parlé de 150'000 francs lors d’une audience tenue le 30 avril 2002, selon la requérante (voir courrier de cette dernière, du 8 mai 2002). Dans sa lettre complémentaire des 10 et 13 mai 2002, l’expert portait à 380'000 francs sa demande d’avance de frais, ce que le juge admit le 23 mai 2002, en invitant la requérante à une avance complémentaire de 295'000 francs (380'000 francs moins les 85'000 francs déjà versés, quoique dans une perspective différente). L’Association exigea des informations complémentaires et, dans l’intervalle, n’admit qu’un versement de 120'000 francs (voir son courrier du 24 mai 2002). Le 27 mai 2002, semble-t-il, l’expert déposa, à ce sujet, une facture de 234'385.08 francs pour ses propres prestations, conduisant – après inclusion de factures d’entreprises tierces et une erreur d’addition troublante – à un total de 472'000 francs. Après des explications jugées insatisfaisantes par les parties, le président du Tribunal a indiqué à l’expert, le 25 juillet 2002, qu’il estimait les factures des entreprises tierces réglées par les 205'000 francs déjà versés et il l’invitait à justifier en détail ses honoraires. Ce n’est que le 18 novembre 2002 que l’expert M. a adressé au tribunal une facture plus détaillée, ramenée à 224'730 francs. Après déplacement du juge à Lörrach et discussion avec l’expert, la facture relative aux essais de charges fut arrêtée à 206'480 francs, que le juge invita l’Association à régler dans les quinze jours, comme à fournir une avance de frais de 200'000 francs pour le reste de l’expertise (voir le courrier du 29 janvier 2003). Après protestation de l’Association et confirmation de la décision du juge, les 10 et 18 février 2003, l’Association a versé deux fois 100'000 francs, les 13 février et 6 mars 2003. Dans son courrier du 13 mars 2003, le juge invitait l’Association à « virer le solde dans les meilleurs délais ». Celle-ci n’en fit rien, se plaignant du retard considérable du rapport attendu et réservant ses droits face à l’expert ou l’Etat de Neuchâtel.
- Le 12 mai 2003, le premier juge, en possession des premiers volumes du rapport d’expertise, transmit à l’Association une facture de 210'000 francs. Il invita l’Association à déposer ce montant, comme condition de la remise du rapport aux parties, tout en indiquant qu’un acompte de 100'000 francs serait versé à l’expert et qu’il statuerait ultérieurement sur le solde des honoraires dus. Le 28 mai 2003, le mandataire de l’Association se porta garant du paiement requis, à la condition que le montant de l’avance reste bloqué auprès du tribunal jusqu’à fixation, après recours le cas échéant, de la rétribution de l’expert. Cette communication croisa, apparemment, le courrier du juge, daté du 27 mai 2003, dans lequel il réaffirmait la position exprimée le 12 mai, tout en se demandant si l’expert envisageait de lui adresser une facture complémentaire.
- La dernière interrogation, voire inquiétude du juge n’était pas infondée puisque, le 10 juin 2003, l’expert M. lui adressa une facture de … 815'200 francs, englobant il est vrai celle de 210'000 francs objet de la demande d’avance précédente !
C. Le 11 juillet 2003, tout en indiquant à l’expert qu’il devait laisser les parties s’exprimer sur sa facture avant d’en décider, le premier juge adressa aux parties copie de la facture du 10 juin. Il relevait que l’ampleur du travail de l’expert justifiait un acompte de 200'000 francs et il invitait le mandataire de la requérante à verser ce montant dans les cinq jours.
D. L’Association recourt en cassation contre la décision du 11 juillet 2003, dont elle demande l’annulation, frais et dépens à la charge de l’Etat. En substance, la recourante fait grief au premier juge d’avoir violé son droit d’être entendue, en ne la laissant pas présenter des observations sur la facture du 10 juin 2003 préalablement à sa décision. Elle lui reproche également une violation des articles 179 et 279 CPC, la décision querellée ne constituant plus une avance de frais, après délivrance même incomplète du rapport d’expertise, mais une fixation anticipée d’indemnité, au surplus à charge d’une seule des parties alors que les frais des essais de charges, notamment, résultaient des questions de B.SA. Elle voit par ailleurs un acte d’arbitraire dans la fixation d’un montant minimal de 200'000 francs, sur la base d’une facture dont le juge lui-même met visiblement en doute la fiabilité. Enfin, la recourante considère que le premier juge a abusé de son pouvoir d’appréciation en se prononçant sur l’ampleur du travail de l’expert, sans tenir compte, notamment, de la part très importante de citations – ouvertes ou dissimulées – d’ouvrages généraux et sans égard non plus au dommage pouvant résulter du retard considérable de la délivrance du rapport, cette circonstance étant d’autant plus importante que l’expert, de son propre aveu, connaît de graves difficultés financières et ne sera sans doute pas en mesure de restituer l’acompte versé. La recourante voit au demeurant une contradiction entre la décision attaquée et celle précédemment rendue quant aux essais de charges, où le premier juge avait ramené la facture de l’expert pratiquement au montant devisé.
E. Le premier juge s’en remet à l’appréciation de la Cour de cassation civile, tout en se référant à l’ordonnance du 13 août 2003 susmentionnée, pour ce qui est des motifs de la décision attaquée. Quant à B.SA, seule autre partie à avoir formulé des observations, elle doute de la recevabilité du recours, peut-être dirigé contre une décision de preuve au sens de l’article 414 al.2 litt.b CPC. Pour le reste, elle critique l’attitude inconséquente et contradictoire, à ses yeux, de la recourante, qui ne se plaint du coût de l’expertise qu’à la lecture des conclusions défavorables de l’expert et qui requiert dans le même temps d’autres mesures coûteuses. Elle conteste par ailleurs que le juge ait dû répartir les avances de frais, ce d’autant qu’elle n’est nullement elle-même à l’origine des essais de charges effectués, sur proposition de l’expert lui-même et en dépit de ses propres réserves.
F. Par ordonnance du 19 août 2003, la requête d’effet suspensif de la recourante a été rejetée, faute de risque objectif d’exécution forcée de la décision attaquée.
CONSIDER A N T
1. Le recours intervient en temps utile et il respecte les formes légales.
Quant à la nature de la décision attaquée, le premier juge lui-même précisait qu’elle ouvrait la voie du recours en cassation, dans la mesure où il ordonnait le versement d’un acompte de 200'000 francs à l’expert. Cette opinion doit être approuvée. Certes, l’ordonnance de preuves (art. 322 CPC), par laquelle le juge se prononce sur les preuves proposées et leurs modalités ne donne pas lieu à recours. Cela vaut, selon une certaine jurisprudence (RJN 2 I 237) même lorsque le juge se prononce sur l’avance de frais nécessaire (l’arrêt du 12 janvier 1999, J.B., cité par les parties, admettait cependant la recevabilité d’un recours contre une ordonnance fixant la répartition de l’avance de frais d’une preuve à futur). La décision attaquée ne se limitait pas, cependant, à arrêter le montant de l’avance de frais et la partie astreinte à ce versement, mais elle indique, à tout le moins de façon implicite, que la rétribution encore due à l’expert s’élève au minimum à 200'000 francs (l’ordonnance du 13 août 2003 et les observations sur recours dissipent toute éventuelle hésitation à ce propos). Elle relève donc, dans cette mesure, de l’article 279 CPC et, sous cet angle, elle est indiscutablement sujette à recours en cassation civile.
2. En elle-même, l’exigence d’une avance de frais avant accomplissement d’un acte de procédure ne viole pas le droit d’être entendu des parties (ATF 124 I 241, JT 2000 I 130 et les références citées). Comme, en principe, une telle décision n’est pas susceptible d’affecter la situation juridique de la partie dont l’avance de frais est requise (dès lors que la répartition définitive des frais suivra le sort de la cause), elle n’a pas à être précédée d’une prise de position de la partie concernée et ne l’est très généralement pas, en pratique. La recourante ne prétend par ailleurs pas que, par son montant, l’avance exigée l’empêcherait matériellement de défendre ses droits procéduraux, lesquels ne peuvent plus guère être lésés d’ailleurs, puisque l’expertise est délivrée, du moins pour l’essentiel de ce qui peut en être attendu.
On vient de voir, cependant, que la décision entreprise ne se limite clairement pas à la fixation d’une avance de frais, mais qu’elle pose un seuil minimum de rémunération de l’expert et entraînerait, si elle est exécutée, un paiement irréversible, dans l’esprit du premier juge comme dans la réalité économique, vu la situation de l’expert aux dires mêmes de ce dernier. Cette décision apparaît donc comme un acte non expressément prévu par le Code de procédure civile, tenant à la fois de l’ordonnance de rémunération (art. 279 CPC) et d’une mesure provisoire ordonnée d’office. Or ces deux types de décision supposent le respect du droit d’être entendu, comme le premier juge entendait d’ailleurs le faire pour le solde éventuel des honoraires à fixer.
On ne distingue par ailleurs aucun motif d’échapper, par simplification, au respect d’une telle exigence formelle dans le cas particulier :
- D’une part, on ne saurait affirmer que, dans la relation de quasi mandat créée entre l’expert judiciaire et l’Etat (ATF 114 Ia 461, SJ 1999 p.393), les honoraires encore dus à l’ingénieur M. s’élèvent à tout le moins à 200'000 francs. L’estimation du 26 février 2002, formulée après vision des objets d’expertise et en présence des parties, n’est pas dénuée de toute portée, la nouveauté du matériau utilisé devant assez rapidement être manifeste pour un spécialiste. Par ailleurs, la planification déplorable des travaux de l’expert et le retard considérable de ses conclusions, face aux attentes des parties et au calendrier de démontage des arteplages, peuvent éventuellement avoir occasionné un préjudice à l’une ou l’autre des parties et il n’est pas exclu qu’il faille en tenir compte dans la fixation des honoraires.
- D’autre part, l’octroi d’un acompte substantiel – et d’allure définitive – à l’expert, pour lui éviter des difficultés matérielles, se justifie d’autant moins que ce dernier pouvait éviter une telle mésaventure, en faisant preuve d’un minimum de transparence dans l’organisation de ses travaux, ce que le premier juge lui recommandait d’ailleurs instamment dès le 3 mai 2002. Il ne saute d’ailleurs pas aux yeux que l’expertise elle-même – à l’inverse des essais de charges – ait requis l’intervention de nombreux collaborateurs, alors que c’est précisément en fonction de ses qualités personnelles que l’ingénieur M. avait été désigné. Tout au plus pourrait-on considérer, dès lors, que si les premières avances de la recourante ont été totalement absorbées par l’intervention liée aux essais de charges (comme le premier juge le considérait le 29 janvier 2003), la première d’entre elles, soit 85'400 francs, devrait être reconstituée. Au-delà, comme déjà dit, il n’y a plus véritablement avance de frais mais fixation partielle de rémunération, sans respecter ici les formes imposées.
3. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise doit être annulée et le dossier retourné au premier juge, pour qu’il statue formellement sur la rémunération de l’expert.
Vu l’issue de la cause, la recourante n’a pas à supporter les frais de justice, à l’inverse de l’intimée B.SA, qui concluait au rejet du recours (les autres intimées n’ayant pas pris position). Dans la même perspective, B.SA versera à la recourante une indemnité de dépens, réduite vu la nature de la cause.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Annule la décision rendue le 11 juillet 2003 et renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision.
2. Condamne l’intimée B.SA à rembourser à la recourante les frais de justice qu’elle a avancés par 880 francs, comme à lui verser une indemnité de dépens réduite, d’un montant de 750 francs.