A. L'époux T. et l'épouse T. se sont mariés à Las Vegas (USA) en janvier 1997 ; leur mariage a été reconnu ultérieurement par la Suisse. Aucun enfant n’est issu de leur union. Les conjoints ont des enfants de leurs précédents mariages ; l’épouse a la garde et exerce l’autorité parentale sur sa fille N., née le 30 septembre 1985.
En raison de difficultés conjugales, les époux ne vivent plus ensemble depuis le mois de juin 1998.
L’époux a déposé une demande en divorce le 15 janvier 1999, l’épouse une réponse et demande reconventionnelle le 15 mars 1999. Les explications sur les faits de la duplique datent du 29 juin 1999.
Plusieurs ordonnances ont été rendues pour régler la vie séparée des époux (ordonnance de mesures protectrices du 12 août 1998, ordonnance de mesures provisoires urgentes avec avis au débiteur du 17 décembre 1998, ordonnance de mesures provisoires du 19 mars 1999).
B. Par requête du 16 octobre 2000 (D. 49), l’épouse a sollicité la modification de l’ordonnance de mesures provisoires du 19 mars 1999 ; elle demandait que sa pension soit portée de 1'200 francs à 5'000 francs par mois, et que son époux soit condamné à tous frais et dépens. Par requête du 20 novembre 2000 (D. 52), l’épouse a demandé qu’une interdiction d’aliéner l’immeuble sis à M. soit ordonnée, sous réserve d’une opposition de son époux dans un délai de 10 jours, avec suite de frais et dépens. Lors de l’audience du 9 janvier 2001, l’époux a conclu au rejet de la requête en modification des mesures provisoires, et reconventionnellement à la suppression de toute pension avec effet au 1er janvier 2001, les frais et dépens devant suivre le sort de la cause au fond ; il s’en est remis à l’appréciation du Tribunal s’agissant de l’interdiction d’aliéner l’immeuble de M. .
C. Par ordonnance de mesures provisoires du 22 juin 2001, le président du Tribunal civil du district de Boudry a réduit la contribution d’entretien due à l’épouse à 600 francs par mois dès le 1er septembre 2001, a supprimé toute contribution d’entretien dès le 1er janvier 2002, a partagé les frais de justice, arrêtés à 360 francs, frais d’annotation au Registre foncier en sus, à raison de 4/5 à charge de l’épouse et de 1/5 à charge de l’époux, a condamné l’épouse à verser à l’époux une indemnité de dépens réduite de 300 francs, et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Le premier juge a en outre invité la Conservatrice du Registre foncier du district de Boudry à annoter une interdiction d’aliéner l’immeuble sis à M. . Il a considéré en substance que la situation financière de chacun des époux n’avait pas évolué depuis la dernière ordonnance, partant a rejeté la requête en modification de l’épouse ; il a d’autre part retenu que celle-ci pourrait retrouver une activité à 100% si elle en avait la volonté, que ses chances d’obtenir une contribution d’entretien après le divorce étaient ténues, qu’elle souhaitait tirer un maximum de bénéfices de la durée de la procédure de divorce, et a en conséquence fait droit à la requête reconventionnelle de l’époux en supprimant progressivement toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse.
D. L'épouse T. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 12 juillet 2001, elle conclut à l’annulation des chiffres 1, 3, 4 et 5 de son dispositif, à la condamnation de son époux à lui verser, d’avance et par mois, une contribution d’entretien de 5'000 francs ou ce que justice connaîtra, à défaut au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour une nouvelle décision au sens des considérants, en tout état de cause avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances. La recourante se prévaut de fausse application du droit matériel et d’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que de violation des règles essentielles de procédure et de refus d’administrer des preuves. En substance, elle reproche au premier juge d’avoir modifié les mesures provisoires en vigueur après avoir constaté qu’il n’y avait pas de faits nouveaux importants, d’avoir retenu qu’elle pouvait étendre son activité lucrative, d’avoir examiné d’abord son droit à une contribution d’entretien après divorce pour ensuite se déterminer sur son droit à une pension durant l’instance, et enfin d’avoir refusé d’administrer des preuves supplémentaires pour établir l’exacte situation économique de son époux, qu’elle accuse de cacher sa véritable situation financière. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
E. La requête d’octroi d’effet suspensif au recours a d’ores et déjà été rejetée par ordonnance présidentielle du 23 juillet 2001.
F. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d’observations. Dans les siennes, l’intimé conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions principales et subsidiaires, à la confirmation de l’ordonnance entreprise en toutes ses conclusions, avec suite de frais, dépens et honoraires de première et deuxième instances.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
En présence d’une demande de modification de mesures provisoires en cours, il ne s’agit pas tant de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire d’une première requête de mesures provisoires, que d’examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures précédentes ont été ordonnées (RJN 1995, p.39).
3. L’ordonnance entreprise examine successivement la requête en modification de l’épouse, du 16 octobre 2000 (cons.5 à 7, p.3 à 8), la requête en modification formulée reconventionnellement par l’époux lors de l’audience du 9 janvier 2001 (cons. 8, p.9 à 12) et enfin la requête en annotation d’une interdiction d’aliéner au Registre foncier, déposée par l’épouse le 20 novembre 2000 (cons. 9, p.12). La recourante critique le raisonnement du premier juge dans l’examen de sa requête du 16 octobre 2000 (cons. 4 infra) et de celle de son époux, du 9 janvier 2001 (cons.5 infra).
4. La recourante reproche au premier juge d’avoir violé des règles essentielles de procédure au sens de l’article 415 al.1 litt.c CPC (v. recours, p.8 et 9). Elle soutient que l’intimé n’a pas fait preuve de toute la transparence requise et a notamment caché sa véritable situation financière; elle fait à cet égard référence à un immeuble que l’intimé a acheté en France, à une promesse de vente irrévocable d’une maison sise à M. signée par l’intimé, à la vente de la société H. SA, à des dettes d’impôts et à la vente d’un immeuble sis à B. . La recourante fait valoir que la véritable situation de fortune de l’époux est un élément d’appréciation important pour rendre une ordonnance de mesures provisoires, qu’elle avait voulu faire administrer des preuves supplémentaires pour établir l’exacte situation économique de son époux, et qu’en refusant de les administrer, le premier juge a violé des règles essentielles de procédure.
Le grief n’est pas fondé. Contrairement à ce que soutient la recourante, le montant de la fortune de l’époux n’est pas juridiquement pertinent pour fixer sa contribution d’entretien en mesures provisoires. En effet, seuls sont déterminants les revenus – y compris le revenu de la fortune - et les charges de chacun des époux (v. Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.429, ch.I, II et III ; Steinauer, La fixation de la contribution d’entretien due aux enfants et au conjoint en cas de vie séparée, RFJ 1992, p.6), à l’exclusion des éléments de patrimoine qui doivent être dévolus ou colloqués à un autre moment selon les règles du droit des régimes matrimoniaux (v. Perrin, op. cit., p.431, 1er §). Les réquisitions de preuves formulées par l’épouse dans le seul but de déterminer le montant de la fortune de son mari étaient donc sans pertinence pour statuer sur la contribution d’entretien en mesures provisoires, et c’est à juste titre que le premier juge ne les a pas admises.
En outre, la recourante ne précise pas quelles sont les preuves qu’elle a requises dans le but de déterminer les revenus – y compris le revenu de la fortune - et les charges de son mari et qui ont été refusées par le premier juge ; elle se contente en effet de formuler des généralités (v. recours, p.8-9). Non motivé, le recours est irrecevable sur ce point (RJN 1998, p.125, cons.2 ; RJN 1986, p.84, cons.4).
Vu ce qui précède, c’est à juste titre que le premier juge, après avoir constaté que la situation financière des parties n’avait pas évolué depuis l’ordonnance précédente, a rejeté la requête en modification de l’épouse (v. ordonnance entreprise, p.8 in fine). La recourante elle-même ne conteste d’ailleurs pas l’inexistence de faits nouveaux (v. recours, p.5).
5. S’agissant de la requête reconventionnelle de l’époux, le premier juge a retenu, après avoir rappelé les principes relatifs à l’obligation pour un conjoint de reprendre ou d’étendre son activité lucrative et ceux régissant le versement d’une contribution d’entretien à titre provisoire et après le mariage, que l’épouse pourrait retrouver une activité à plein temps si elle en avait la volonté, et que ses chances d’obtenir une contribution d’entretien de son conjoint après le divorce étaient ténues. En conséquence, il a fait droit à la conclusion reconventionnelle de l’époux et a supprimé progressivement la contribution d’entretien due à l’épouse. La recourante critique le raisonnement du premier juge sur deux points. Premièrement, elle conteste l’obligation d’étendre son activité professionnelle (a.). Deuxièmement, elle soutient que l’approche de la doctrine minoritaire suivie par le juge, qui consiste à se déterminer sur le droit au versement d’une contribution d’entretien en mesures provisoires après avoir examiné si la partie y aurait droit après divorce, mériterait d’être sanctionnée par la Cour de céans ; elle considère que le premier juge s’est à cet égard fondé sur des suppositions et des hypothèses, partant a abusé de son pouvoir d’appréciation (b.).
a) La recourante conteste en vain devoir étendre son activité lucrative. Ainsi que l’a déjà relevé le premier juge, elle était âgée de 39 ans au moment de la séparation, en a 42 aujourd’hui, sa fille est âgée de 16 ans et ne requiert plus une présence constante au domicile, elle travaillait à 100% jusqu’à fin 1996, ensuite a réduit son activité à 80%, puis à 50%, et c’est une bonne employée qui, compte tenu de son âge et du fait qu’elle a toujours été active professionnellement, pourrait retrouver un travail à plein temps. Vu ces circonstances, le premier juge n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en estimant qu’en l’espèce, l’épouse pouvait et devait travailler plus. En conséquence, il était admissible de prendre en considération, pour l’épouse, un revenu hypothétique supérieur (v. ordonnance entreprise, p.11; v. Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993, p.430, litt.d). Partant, la réduction de la contribution d’entretien de 1'200 francs à 600 francs dès le 1er septembre 2001 – réduction non contestée dans sa quotité par la recourante, qui ne s’en prend qu’au principe de l’augmentation de son activité professionnelle - était justifiée. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.
b) Dans un arrêt récent (v. RJN 2000, p.68, cons.5), d’ailleurs cité par le premier juge (v. ordonnance entreprise, p.9, 3ème paragraphe), la Cour de céans avait relevé qu’une partie de la doctrine préconisait le refus de toute contribution d’entretien à titre provisoire dans les cas où l’on pouvait s’attendre avec une grande probabilité à ce que le jugement final n’accorde pas de contribution d’entretien au sens de l’article 125 CC révisé. La Cour n’a cependant pas tranché la controverse, et n’avait d’ailleurs pas à le faire puisque le litige était d’un autre ordre; elle s’est limitée à relever un courant doctrinal minoritaire, sans esquisser de modification de jurisprudence. Il convient donc de rappeler que le devoir d’entretien des époux envers la famille subsiste aussi longtemps que dure le mariage, et que le juge des mesures protectrices ou provisoires doit fixer la contribution d’entretien que l’un des époux doit à l’autre selon les règles du droit du mariage (art.163 CC), et non selon celles applicables après le divorce (art.125 CC). La position de la Cour est donc très clairement celle de la doctrine majoritaire (v. Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, p.184, n°847 ; Deschenaux / Steinauer / Baddeley, Les effets du mariage, Berne 2000, p.286, n°676 ; Micheli et al., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, p.208, n°976 ; Stettler / Germani, Droit civil III, 2ème éd., Fribourg 1999, p.78, n°107 ; v. également dans le même sens Message du Conseil Fédéral, FF 1996 I 140, 3ème §).
Pour fixer la contribution d’entretien en mesures provisoires, le droit du mariage est donc déterminant et non, par anticipation, l’entretien dû après le divorce selon l’article 125 CC. En supprimant toute contribution d’entretien due à l’épouse après avoir retenu que celle-ci n’avait que peu de chances d’en obtenir une après le divorce, compte tenu des circonstances, le premier juge a abusé de son pouvoir d’appréciation. En conséquence, le chiffre 1 in fine du dispositif de l’ordonnance entreprise doit être cassé en tant qu’il supprime toute contribution d’entretien dès le 1er janvier 2002.
6. Les conclusions de la recourante relatives à la cassation des chiffres 3 (frais de justice) et 4 (dépens) du dispositif de l’ordonnance entreprise ne sont pas motivées et, partant, irrecevables (RJN 1998, p.125, cons.2; RJN 1986, p.84, cons.4).
7. La recourante obtient partiellement gain de cause. Il se justifie dès lors de partager les frais de justice de l’instance de recours à raison d’1/3 à charge de l’intimé et de 2/3 à charge de la recourante, et de condamner celle-ci à verser à l’intimé une indemnité de dépens réduite.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse le chiffre 1 in fine du dispositif de l’ordonnance entreprise en tant qu’il supprime toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse à compter du 1er janvier 2002.
2. Arrête les frais de justice à 550 francs, et les met à la charge de la recourante à raison de 300 francs et de l’intimé à raison de 150 francs.
3. Condamne la recourante à verser à l’intimé une indemnité de dépens réduite de 300 francs.
Neuchâtel, le 28 décembre 2001