RJN 2000 p. 65
Les parties sont en instance de divorce depuis le 13 mai 1997.
Le 20 mai 1997, l'épouse a déposé auprès du président du Tribunal civil du district de Boudry une requête de mesures provisoires à laquelle son époux s'est opposé.
Par décision du 25 janvier 1999, le président du Tribunal matrimonial du district de Boudry, après examen des revenus et des charges des parties, a fixé à 450 francs la contribution d'entretien due par l'époux à l'épouse, dès le 1er janvier 1998. Les deux parties ont recouru en cassation contre cette ordonnance.
Par arrêt du 17 novembre 1999, la Cour de céans a partiellement admis le recours déposé par l'épouse et a fixé à 700 francs ladite contribution pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997, et à 1'300 francs dès le 1er janvier 1998. Sur le moyen que l'époux tirait du fait que le premier juge n'avait arbitrairement pas retenu que l'intimée vivait en concubinage, la Cour de céans, citant l' ATF 124 III 52, a relevé que la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'était plus déterminante, que la question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale, mais qu'elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers une relation semblable au mariage, et que dans ce cas il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage -- le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -- et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées en application de l'article 153 al. 1 CC si le divorce avait déjà été prononcé. Elle a ajouté que le Tribunal fédéral prend en considération le temps comme un facteur de stabilité, faisant apparaître l'union comme assimilable à un mariage. En l'espèce, l'intimée et son partenaire ne formaient une communauté de table, de toit et de lit que depuis le 1er mai 1997, date à laquelle ils avaient emménagé ensemble. Or la requête ayant été déposée trois semaines seulement après cette date, la condition de temps posée par la jurisprudence était loin d'être réalisée.
Le 31 janvier 2000, l'époux a déposé une nouvelle requête de mesures provisoires auprès du président du Tribunal civil du district de Boudry. Il alléguait notamment que la requise continuait à vivre avec son amant, chez celui-ci, et à faire ménage commun avec lui depuis plus de trois ans, et qu'ils formaient une communauté de table, de lit et d'intérêts. Il concluait notamment à la suppression de toute pension due à l'épouse avec effet rétroactif au 1er janvier 1998 ou ce que justice connaîtrait, mais au plus tard dès le dépôt de la requête.
La requise s'est opposée à la requête.
Par ordonnance de mesures provisoires du 4 août 2000, dont recours, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête, dans la mesure où elle était recevable. Il a constaté que la requise faisait toujours vie commune avec son partenaire, avec qui elle passait ses vacances, qu'elle ferait partie de sa famille si elle l'épousait, mais qu'elle n'avait pas de projet de mariage pour le moment. Se référant à l' ATF 118 II 225, il a retenu que le requérant n'avait ni allégué ni démontré que son épouse serait entretenue par son partenaire comme s'ils étaient unis par le mariage et qu'ainsi il n'avait été ni établi ni même rendu vraisemblable que la requise commettait un abus de droit en étant entretenue par son concubin et par son époux.
L'époux recourt contre cette décision, qu'il estime arbitraire et entachée d'un abus du pouvoir d'appréciation au sens de l'article 415 litt. b CPC. Il invoque également une violation des articles 1 ss. du code civil suisse, plus particulièrement des articles 137 ss du nouveau droit. Il estime que selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral ( ATF 124 III 52 ss) il n'y a plus lieu d'examiner si l'époux crédirentier est totalement entretenu par son concubin, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge. Il ajoute que le fait que l'intimée continue à percevoir des pensions pour elle-même, alors qu'elle vit en concubinage depuis plus de 3 1/2 ans constitue un abus de droit manifeste. (résumé)
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'article 7b al. 1 titre final CC, "les procès en divorce pendants qui doivent être jugés par une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin 1998". Selon la première disposition finale à la modification du code de procédure civile du 17 novembre 1999: "Les procès en divorce pendants devant les juridictions du canton sont soumis au nouveau droit dès son entrée en vigueur." D'autre part, aux termes de l'article 116 CC et de l'article 370a CPC, entré en vigueur le 1er janvier 2000 (FO 1999 no 92, p. 1315): "Les dispositions relatives au divorce sur requête commune sont applicables par analogie lorsqu'un époux demande le divorce après suspension de la vie commune ou pour rupture du lien conjugal et que l'autre consent expressément au divorce ou dépose une demande reconventionnelle." Tel est le cas en l'espèce, où chacune des parties a conclu au prononcé du divorce.
3. En ce qui concerne les effets du concubinage de l'intimée sur le devoir d'entretien du recourant, celui-ci revendique l'application de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'ancien article 153 al. 1 de l'ancien code civil, qui avait la teneur suivante: "L'époux auquel une rente viagère a été allouée par jugement ou convention à titre de dommages-intérêts, de réparation morale ou d'aliments cesse d'y avoir droit s'il se remarie", que la jurisprudence avait étendu à l'hypothèse d'un concubinage assimilable au mariage. A l'inverse, l'autorité de jugement et l'intimée sont d'avis que cette jurisprudence n'est pas transposable à la situation dans laquelle se trouvent actuellement les parties, qui sont en instance de divorce. Elles considèrent qu'il faut s'en tenir à la jurisprudence concernant cette hypothèse précise, selon laquelle "le concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un (des cas d'abus de droit), dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin, qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient des époux unis par le lien du mariage".
4. Le nouveau droit du divorce ne règle pas expressément les effets pécuniaires d'un concubinage intervenant avant la dissolution du lien conjugal. L'article 130 al. 2 CC reprend tout au plus la substance de l'ancien article 153, étant précisé que les conditions d'octroi d'une indemnité ne sont plus les mêmes.
5. Selon l' ATF 124 III 54, le principe selon lequel un abus de droit éventuel du crédirentier n'est plus déterminant pour décider si l'on est en présence d'une union libre qualifiée faisant cesser le droit à une rente viagère s'applique également lorsque la question se pose au moment du divorce. Cet arrêt ne tranche en revanche pas explicitement la question de savoir si le même principe s'applique à un stade antérieur de la procédure, savoir en cours d'instance en divorce. Dans son arrêt du 17 novembre 1999 rendu dans la même cause, la Cour de céans s'est référée à cette jurisprudence, puisque après avoir rappelé la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral relative à l'article 153 aCC, elle n'a écarté le moyen que le recourant tirait du concubinage dans lequel vivait l'intimée que pour le motif que la durée de celui-ci était insuffisante pour justifier une suppression de la contribution d'entretien. Cette interprétation doit être confirmée.
On relèvera par ailleurs que selon une partie de la doctrine "l'attribution de contributions d'entretien à titre provisoire devrait être refusée si l'on peut s'attendre avec une grande probabilité à ce que le jugement final n'accorde pas de contribution d'entretien au sens de l'article 125 CC révisé" (Pfister/Liechti, De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 138; Sutter/Freiburghaus, op. cit. p. 475, note 46 ad art. 137). A défaut, une partie pourrait sans autre prolonger son droit à l'entretien pendant le mariage en faisant durer la procédure ou en recourant contre le jugement de divorce sur la question de l'entretien, ce qui causerait à l'autre partie un préjudice irréparable dès lors que les contributions servies pendant la procédure de divorce ne sont pas récupérables selon le nouveau droit (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 474, note 41 i.f. et les références).
6. Dans l'arrêt du 17 novembre 1999, la Cour a retenu en fait, à l'instar du premier juge, que l'intimée formait avec son partenaire une relation de couple caractérisée par une communauté de table, de toit et de lit depuis le 1er mai 1997. Rien dans l'ordonnance attaquée ne permet d'inférer que cette situation se soit modifiée, au contraire. L'écoulement du temps en revanche est une circonstance justifiant la reconsidération de la première ordonnance de mesures provisoires, puisque c'est précisément cet élément qui est décisif pour décider si l'on est en présence d'un concubinage qualifié provoquant l'extinction du droit à l'entretien de l'époux crédirentier.
7. Dans le litige tranché par le Tribunal fédéral à l' ATF 124 III 52 ss, un concubinage ayant duré 4 ans à la date du prononcé du divorce a été jugé qualifié. En l'espèce, on peut s'attendre à ce qu'un jugement de divorce soit prononcé dans les mois qui viennent. L'état de fait sera donc très comparable à celui que le Tribunal fédéral avait à juger dans l'arrêt précité. A cela s'ajoute que dans l'hypothèse où la situation sentimentale de l'intimée se modifierait, elle pourrait à son tour solliciter une modification des mesures provisoires (Lüchinger/Geiser, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, note 19 ad art. 145 CC). Le recours est dès lors fondé.