A. X.________, née en 1977, et A.________, né en 1976, tous deux venant de Bosnie-Herzégovine, se sont mariés en 2007 dans leur pays d’origine. De cette union sont nés B.________, en 2008, et C.________, en 2010. A.________ est également le père de D.________, né en 2000 d’une précédente union.
B. Suite à des difficultés conjugales, X.________ a quitté le domicile le 13 juin 2023 et s’est réfugiée au centre E.________ à Z.________. Ledit centre n’acceptant pas les enfants, C.________ a été placée au sein de l’institution F.________ à W.________. Quant à B.________, il avait été placé à la fondation G.________ à V.________ quelques mois auparavant.
C. X.________ travaille pour l’entreprise H.________ en tant que femme de ménage à 40 % et bénéfice de l’aide sociale. Quant à A.________, il est également au bénéfice de l’aide sociale et a introduit une demande AI.
D. a) Le 5 juillet 2023, X.________ a introduit une requête de mesures protectrices urgentes de l’union conjugale par laquelle elle concluait à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que la garde sur les enfants B.________ et C.________ lui soit confiée, à ce que le domicile conjugal lui soit attribué, à ce qu’un délai soit imparti à A.________ pour quitter celui-ci et à ce qu’il soit statué sur les contributions d’entretien. À cette occasion, elle a requis l’assistance judiciaire.
b) Une audience s’est tenue le 12 juillet 2023 devant le tribunal civil durant laquelle les époux ont été entendus.
c) Dans son interrogatoire, A.________ a déclaré : « J’ai un appartement en Bosnie, je le partage avec mes parents, il est à 2 km de U.________. Il y a 4 pièces. C’est une maison familiale de 3 étages et je suis propriétaire du 2ème étage. Le village s’appelle ****. L’appartement n’est pas loué, c’est juste une maison de vacances pour nous. J’y étais en 2018 et n’y suis pas retourné depuis. Il est vide quand je n’y suis pas ». Quant à X.________, elle a déclaré : « À votre demande, l’appartement que possède mon mari près de U.________ est de grand luxe, c’est immense, il y a plusieurs étages, un grand terrain avec des arbres fruitiers. Quand je me suis mariée en 2008, mon époux avait déjà cet appartement. Je n’ai jamais rien investi dans cette maison, je n’ai rien à voir avec. Le quartier est luxueux et les membres de la famille de mon époux travaillant en Suisse ont tous une maison dans ce quartier. Mon époux n’y a pas de voiture ».
E. Par ordonnance du 28 septembre 2023, le tribunal civil a rejeté la requête d’assistance judiciaire de X.________. Il a retenu que l’époux de celle-ci détenait un appartement en Bosnie-Herzégovine – qu’elle qualifiait elle-même de « grande luxe » – de sorte que, bien que l’intéressé ait été mis au bénéfice de l’aide sociale en Suisse, il possédait les moyens de fournir une provisio ad litem à son épouse. A.________ étant propriétaire d’un immeuble d.n certain standing, la vente de ce dernier rapporterait un montant à l’évidence suffisant pour couvrir les frais d’avocat de son épouse. Ainsi, cette dernière aurait dû demander en premier lieu une provisio ad litem à son époux. L’assistance judiciaire ne pouvait lui être accordée.
F. Le 5 octobre 2023, X.________ recourt contre cette ordonnance. En substance, elle soutient qu’une provisio ad litem n’a pas été demandée au début de la procédure car son mari est au bénéfice de l’aide sociale. Lors de l’audience du 12 juillet 2023, il est ressorti que A.________ était propriétaire d’un appartement en Bosnie-Herzégovine. La recourante ne remet pas en cause le principe de subsidiarité de l’aide étatique en rapport à celle de son mari, mais elle met en doute la possibilité d’obtenir cette aide financière dans un délai raisonnable. Le dossier ne renseigne pas sur le fait de savoir si A.________ est propriétaire d’un appartement ou de l’entier du bâtiment, ni s’il s’agit d’une propriété commune ou d’une copropriété. La recourante ne possède pas d’informations quant aux possibilités que détient A.________ de vendre ou hypothéquer son bien immobilier afin d’obtenir les fonds utiles à une provisio ad litem. L’obtention d’une telle provision est exclue ou à tout le moins incertaine. Dans tous les cas, cet appartement fera l’objet d’une saisie dans le but de rembourser sa dette d’aide sociale. Ainsi, aucun actif n’est rapidement disponible ou réalisable et la recourante a besoin d’être assistée dans la procédure immédiatement. C’est pour cette raison qu’il n’y avait aucun sens à déposer une demande de provisio ad litem. Afin de préserver les droits de la recourante, une telle conclusion a toutefois été formulée et l’assistance judiciaire une nouvelle fois sollicité dans la procédure matrimoniale le 4 octobre 2023. Même s’il devait s’avérer que A.________ disposait des moyens financiers nécessaires au versement d’une provisio ad litem, cela impliquerait des longueurs excessives rendant impossible l’exercice régulier des droits procéduraux de la recourante qui doit agir dans l’urgence, étant donné que les deux enfants du couple sont placés dans des institutions.
G. Par courrier du 28 novembre 2023, le mandataire de A.________ a confirmé que le service social ignorait l’existence du bien immobilier de celui-ci et, pour autant que ce bien soit réellement sa propriété, qu’il n’avait pas été pris en considération lors de l’évaluation du droit aux prestations de l’aide sociale.
H. Dans son courrier du 4 décembre 2023, la recourante a exposé que les propos et l’attitude de son époux confirmaient qu’il n’y avait objectivement aucune possibilité qu’elle soit en mesure d’assumer les frais de la procédure, à mesure qu’il n’existait aucune chance qu’elle obtienne un quelconque versement de sa part à titre de provisio ad litem.
CONSIDERANT
1. Les décisions refusant ou retirant totalement ou partiellement l’assistance judiciaire (art. 121 CPC) ainsi que les décisions relatives aux avances de frais (art. 103 CPC) peuvent faire l’objet d’un recours dans un délai de 10 jours. Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 319 – 321 CPC), indépendamment d’un risque de préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 1 CPC).
2. Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
a) L’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen s’agissant de la violation du droit ; elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l’autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome 2, 2e éd., n. 2508, p. 452).
b) S’agissant de la constatation manifestement inexacte des faits, comme pour l’article 105 al. 2 LTF, ce grief ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l’appréciation arbitraire des preuves. Les constatations de fait et l’appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu’elles sont évidemment fausses, contredisent de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité, reposent sur l’inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d’appréciation, par exemple si l’autorité s’est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n’est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant ; encore faut-il que l’appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu’elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu’elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l’équité (Jeandin, in CR CPC 2e éd., n. 5 et 6 ad art. 320 CPC et les réf. citées ; ATF 140 III 264 cons. 2.3, ATF 129 I 8 cons. 2.1 ; arrêt du TF du 25.07.2017 [5A_461/2017] cons. 2.1).
3. Selon l’article 326 al. 1 CPC, les conclusions, allégations et preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. Les courriers des mandataires des parties relatifs à la connaissance par les services sociaux de l’existence de l’immeuble en Bosnie-Herzégovine et leur appréciation de sa valeur sont irrecevables.
4. a) Une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (art. 117 CPC).
L’article 117 CPC a pour fondement l’article 29 al. 3 Cst. féd. et la jurisprudence rendue en rapport avec cette dernière disposition s’applique à l’interprétation de l’article 117 let. a CPC (ATF 141 III 369 cons. 4.1). Le droit à l’assistance judiciaire peut aussi être déduit dans certaines hypothèses du droit d’accès à la justice au sens de l’article 6 CEDH. La nationalité ou le domicile du requérant importent peu. Est seule décisive l’existence d’une procédure en Suisse (ATF 120 Ia 217).
b) D’après la jurisprudence (arrêts du TF du 15.08.2017 [5A_502/2017] cons. 3.2 et du 01.07.2015 [5A_380/2015] cons. 3.2.2, publié in SJ 2016 I 128), la maxime inquisitoire, applicable à la procédure portant sur l'octroi ou le refus de l'assistance judiciaire, est limitée par le devoir de collaborer des parties. Ce devoir de collaborer ressort en particulier de l'article 119 al. 2 CPC, qui prévoit que le requérant doit justifier de sa situation de fortune et de ses revenus. L'autorité saisie de la requête d'assistance judiciaire n'a pas à faire de recherches approfondies pour établir les faits, ni à instruire d'office tous les moyens de preuve produits. Elle ne doit instruire la cause de manière approfondie que sur les points où des incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que celles-ci aient été mises en évidence par les parties ou qu'elle les ait elle-même constatées. Il appartient à la partie requérante de motiver sa requête s'agissant des conditions d'octroi de l'article 117 CPC et d'apporter, à cet effet, tous les moyens de preuve nécessaires et utiles. Un simple renvoi à une décision d'assistance judiciaire de première instance ne suffit pas (arrêt du TF du 15.08.2017 [5A_502/2017] cons. 3.2). Le juge n'a pas, de par son devoir d'interpellation (cf. art. 56 CPC), à compenser le manque de la collaboration qu'on peut raisonnablement attendre des parties pour l'établissement des faits, ni à pallier les erreurs procédurales commises par ces dernières. Le plaideur assisté d'un avocat ou lui-même expérimenté voit son obligation de collaborer accrue, dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l'octroi de l'assistance judiciaire et des obligations de motivation qui lui incombent pour démontrer que celles-ci sont remplies. La jurisprudence fédérale ne se satisfait de la vraisemblance de l'indigence que lorsque celui qui requiert l’assistance judiciaire a pris toutes les mesures qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour établir sa situation économique ; il appartient au requérant d'indiquer d'une manière complète et d'établir, dans la mesure du possible, ses revenus, sa situation de fortune et ses charges, étant précisé qu’à lui seul, un extrait du registre des poursuites ne répond pas à ces exigences (arrêt du TF du 04.10.2012 [5D_114/2012] cons. 2.3.2 et les réf. citées).
5. La partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d’un procès mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l’État l’octroi de l’assistance judiciaire. Le devoir de l’État d’accorder l’assistance judiciaire à une partie indigente dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d’assistance et d’entretien découlant du droit de la famille (ATF 143 III 617 cons. 7, JdT 2020 II 190 ; ATF 142 III 36 cons. 2.3 ; ATF 138 III 672 cons. 4.2.1 ; arrêt du TF du 18.07.2017 [5A_49/2017] cons. 2.2.). L'assistance judiciaire n'est ainsi accordée que si l'autre époux ne peut pas fournir une provisio ad litem à son conjoint (arrêt du TF du 25.08.2014 [5D_48/2014] cons. 1). On peut exiger d'une partie assistée d'un avocat soit qu'elle requière également une provisio ad litem, soit qu'elle expose expressément dans sa demande d'assistance judiciaire les raisons pour lesquelles elle a renoncé à requérir une provisio ad litem par économie de procédure, afin que le tribunal puisse examiner la question à titre préjudiciel. À défaut, la requête d'assistance judiciaire peut être rejetée, sans que le juge doive examiner dans le dossier s'il existe des éléments permettant de conclure à l'absence de droit à la provisio ad litem (arrêts du TF du 14.09.2017 [5A_239/2017] cons. 3.2 et du 04.03.2015 [5A_ 556/2014] cons. 3.2).
6. a) En l'espèce, la recourante admet elle-même qu’elle connaissait l’existence de l’appartement dont son époux est propriétaire en Bosnie-Herzégovine. Elle le décrit comme étant luxueux, sur plusieurs étages et avec un extérieur. Au vu de la jurisprudence développée ci-dessus (cons. 5 supra), il appartenait à la recourante, qui est assistée d'un avocat, de requérir le versement d'une provisio ad litem par son époux ou encore d'exposer expressément dans sa requête d'assistance judiciaire les raisons pour lesquelles elle avait renoncé à requérir une provisio ad litem par économie de procédure (afin que le tribunal puisse examiner la question à titre préjudiciel), ce qu'elle s'est toutefois abstenue de faire (pour un cas assez proche, cf. arrêt de la Chambre des recours civile vaudoise du 06.12.2021 [HC/2022/5] ch. 3.1.3 et 3.2.2),
b) Dès lors, l’assistance judiciaire devait être refusée à la recourante sans que le juge de première instance doive examiner dans le dossier s’il existait des éléments permettant de conclure à l’absence de droit à la provisio ad litem. Selon l’issue de la procédure de provisio ad litem, la demande d’assistance judiciaire pourra être renouvelée.
7. Au vu de ce qui précède, le recours, mal-fondé, est rejeté.
8. La recourante sollicite d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire totale pour la procédure de deuxième instance. Le recours est rejeté parce que la recourante – alors même qu’elle était assistée d’un mandataire professionnel et avait connaissance de l’existence du bien immobilier de son époux – n’a pas déposé de requête de provisio ad litem ni exposé les raisons pour lesquelles elle a renoncé à le faire, quand bien même l’aide financière de l’État est subsidiaire aux devoirs d’assistance et d’entretien entre conjoints. Il était d’emblée dépourvu de chances de succès. Dès lors, la requête visant à octroyer l’assistance judiciaire pour la procédure devant l’ARMC doit être rejetée.
9. En matière d’assistance judiciaire, seule la procédure de requête tombe sous le coup de l'article 119 al. 6 CPC et est ainsi en principe gratuite, au contraire de la procédure de recours contre une décision de première instance rejetant ou retirant l'assistance judiciaire (ATF 137 III 470 cons. 6). Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 500 francs, seront dès lors mis à la charge de la recourante. Cette dernière, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 106 al. 1 CPC). A.________ ne s’est pas déterminé sur le bien-fondé du recours. Il n’y a pas lieu de lui octroyer des dépens.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Rejette la requête d’assistance judiciaire déposée par X.________ pour la procédure de recours.
3. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, à la charge de X.________.
4. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 23 février 2024