A. A la requête de la Caisse de compensation A.________, X.________ SA a reçu la notification, le 25 septembre 2017, dans la poursuite no 201701****, d’une commination de faillite portant sur la somme de 3'553.50 francs, plus intérêts à 5 % dès le 23 février 2017, 357.25 francs « sans intérêts » et 146.60 francs de frais de commandement de payer et commination de faillite. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite, le 13 avril 2018, en produisant notamment le commandement de payer resté sans opposition.
B. Les parties ont été citées par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : le tribunal civil) à une audience fixée au 25 juin 2018. La débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 4'455.25 francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.
C. Personne n’a comparu à l’audience. Le tribunal civil a prononcé la faillite de la débitrice par jugement du 25 juin 2018, en fixant l’ouverture au même jour à 09h00.
D. Le 28 juin 2018, X.________ SA recourt contre le jugement de faillite, en demandant l’effet suspensif et en concluant principalement à l’annulation du jugement, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure en vue d’accorder un ajournement de faillite de deux mois, frais à charge de la recourante. Elle expose, en résumé, qu’une importante et complexe entreprise de sauvetage de la société a été engagée en vue de préserver les emplois, d’assumer la totalité des engagements dans le cadre d’un assainissement et d’assurer l’avenir de la société. Un plan de sauvetage a été établi le 15 juin 2018. La créancière et la recourante ont omis d’en informer le tribunal civil. La requête de faillite a été retirée par déclaration de la créancière du 26 juin 2018. La société compte 29 employés, en plus de l’administrateur. Le chiffre d’affaires a été d’environ 2,2 millions de francs en 2016 et environ 2 millions de francs en 2017, avec, pour cette année-là, une perte d’exploitation de plus de 500'000 francs. A fin 2017, la perte au bilan s’élevait à 311'041.24 francs, soit une situation de surendettement comptable. Une procédure d’assainissement a été mise en œuvre, avec l’intervention de repreneurs, qui ont accepté d’investir dans la société. Une augmentation du capital de 350'000 francs est prévue, ainsi que des prêts postposés pour au total 396'000 francs. Cela supprimera le surendettement comptable. Les créanciers ont été informés et associés au plan de sauvetage. Celui-ci comprend une réduction des coûts, une gestion rigoureuse et le licenciement de quatre collaborateurs, afin de diminuer les charges. Seule la créance de l’intimée se trouvait au stade de la commination de faillite et un accord avait été trouvé avec la créancière avant le prononcé de la faillite. La société est à jour dans le paiement des salaires nets et de ses engagements courants. Le stress intense lié à l’opération de sauvetage explique l’oubli d’avoir transmis au tribunal civil l’information au sujet de l’accord trouvé avec l’intimée. Le maintien de la faillite serait d’une rigueur excessive. Si la faillite n’était pas annulée, il conviendrait de renvoyer la cause au tribunal civil, pour que celui-ci ajourne la faillite, au sens de l’article 724a CO (recte : 725a CO). La recourante dépose un lot de pièces, notamment une copie de la déclaration de l’intimée du 26 juin 2018 au sujet du retrait de la réquisition de faillite (déposée ensuite en original, avec un courrier de la recourante du 2 juillet 2018).
E. Par ordonnance du 3 juillet 2018, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a suspendu l’exécution du jugement de faillite.
F. a) A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en résulte notamment que d’assez nombreuses poursuites ont été introduites contre la recourante, le plus souvent par l’intimée, depuis 2016, pour un montant total de 653'067.90 francs. Au stade de la commination de faillite, on trouve 19 poursuites de la Caisse de compensation A.________ et une poursuite de B.________ SA, d’un montant d’environ 10'000 francs. Des saisies sont en cours pour diverses créances de A.________. Une poursuite sans opposition a pour créancier C.________, qui participe au plan de sauvetage. Les autres poursuites, peu nombreuses, concernent pour l’essentiel des créances contestées.
b) Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite, qui fait état d’actifs estimés à 590'732.42 francs, dont 577'000 francs d’objets mobiliers (étant propriété de tiers pour 82'000 francs) et 13'732.42 francs de créances et autres droits, soit les soldes positifs de comptes bancaires. A l’inventaire est annexée une liste de débiteurs, pour un total d’environ 60'000 francs.
G. Dans ses observations du 13 juillet 2018 au sujet de l’extrait du registre des poursuites et de l’inventaire, la recourante indique que l’ensemble des documents et projets relatifs au sauvetage ont été signés par les repreneurs le 6 juillet 2018, de sorte que la société peut être considérée comme sauvée. Une première publication au Registre du commerce est intervenue et une autre suivra, soit celle relative à l’augmentation du capital. La Caisse de compensation A.________ sera payée à 100 %, selon un plan de remboursement accepté par la créancière. Les deux personnes individuelles qui avaient engagé des poursuites ont accepté de participer à l’augmentation de capital et signé des contrats de prêts et conventions de postposition. B.________ SA a accepté d’abandonner partiellement sa créance, moyennant le paiement du solde au 31 juillet 2018, et la poursuite sera annulée. Les repreneurs ont fait les démarches nécessaires pour payer les derniers créanciers le 18 juillet 2018, soit les salaires de mai et juin 2018 à hauteur de 122'000 francs environ et les fournisseurs et assurances pour 155'000 francs environ. L’état des poursuites au jour de la faillite correspond à la situation avant assainissement et les créances seront toutes réglées. La recourante a ainsi démontré sa solvabilité ou l’a rendue au moins vraisemblable, grâce à l’intervention des repreneurs. L’augmentation du capital amène des liquidités pour 500'000 francs, la société pouvant ainsi assumer ses engagements et totalement assainir sa situation. La recourante n’a pas de commentaires particuliers à faire au sujet de l’inventaire. Elle dépose les pièces supplémentaires confirmant ses allégués, notamment le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire tenue le 6 juillet 2018, qui a décidé l’augmentation de capital, ainsi que celui d’une séance du conseil d’administration du même jour, qui constate notamment que les apports prévus ont été effectués.
H. Le tribunal civil a renoncé à présenter des observations et l’intimée n’a pas procédé.
CONSIDERANT
1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Déposé dans les formes prévues par la loi et dans le délai légal, le recours est recevable.
2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Des pièces ont été déposées par le recourant avec le recours, puis dans des délais fixés pour des observations. L’ARMC les admet.
3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.
4. En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
5. En l’espèce, la seconde condition est remplie, en ce sens que l’intimée a retiré sa réquisition de faillite, par courrier du 26 juin 2018.
6. a) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1), la solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP. Elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Le débiteur doit rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité et il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. Le débiteur ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères et il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidité objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles. Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.
b) En l’espèce, la recourante a connu de sérieuses difficultés financières en 2016 et surtout en 2017, le résultat de ce dernier exercice laissant apparaître une perte de plus de 500'000 francs, soit un bon quart du chiffre d’affaires. Elle a fait l’objet de nombreuses poursuites, omettant en particulier de payer une part conséquente des factures de l’intimée. Cela témoigne d’un manque de liquidités chronique, mais pas d’une attitude qui aurait consisté à omettre systématiquement de payer les créanciers : les poursuivants ne sont pas nombreux et on peut admettre que la recourante a tenté d’honorer ses dettes de manière générale, laissant cependant de côté celles qui paraissaient les moins urgentes, en particulier les charges afférentes aux salaires. La situation s’est encore aggravée au début de l’année 2018, puisque les salaires de mai et juin n’ont pas pu être payés. Les responsables de la recourante ont cependant réagi. Ils ont cherché et trouvé des repreneurs disposant de certains moyens, de sorte qu’un assainissement a été possible. Des mesures ont été prises pour l’apport de fonds nouveaux, l’augmentation du capital-actions et le règlement des dettes en souffrance, les créanciers étant ainsi payés ou sur le point de l’être (partiellement ou totalement, selon les accords trouvés) avec les nouveaux moyens mis à disposition de la société. En particulier, ces nouveaux moyens permettent de régler les dettes exigibles, notamment celles qui se trouvent en poursuites. La société n’est plus surendettée, au sens comptable. Elle paraît en outre disposer des moyens nécessaires pour garantir son activité future, à court terme en tout cas, en fonction des nouveaux apports et des mesures prises pour la diminution de ses charges. La viabilité de l’entreprise ne peut pas être niée. Examinée globalement, la situation de la recourante permet donc d’admettre que sa solvabilité est plus vraisemblable que son insolvabilité et le jugement de faillite peut être annulé. Cela dispense d’examiner si les conditions d’un ajournement de la faillite seraient réalisées.
7. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et le jugement de faillite annulé. La recourante, par sa négligence, a provoqué une procédure et un jugement justifiés (art. 107 CPC). Elle assumera donc les frais judiciaires des deux instances, comme elle l’admet d’ailleurs. Il n’y a pas lieu à octroi de dépens, l’intimée n’ayant pas procédé.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Admet le recours.
2. Annule le jugement de faillite rendu le 25 juin 2018 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.
3. Met les frais judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés par l’intimée à concurrence de 100 francs et par la masse en faillite à concurrence de 100 francs, à la charge de la recourante.
4. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
5. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens.
Neuchâtel, le 24 juillet 2018
Art. 1741LP
Recours
1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871). 2 RS 272