A. Le 16 mars 2016, X. SA a ouvert action contre Y. SA devant la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz. La conciliation n’ayant pas abouti, elle a ensuite déposé le 2 septembre 2016 une demande en paiement contre la même devant le tribunal civil du même tribunal régional (ci-après : le tribunal civil), en paiement de 3'622'856.80 francs. Le 6 septembre 2016, le tribunal civil a demandé une avance de frais de 108'680 francs à la demanderesse, qui l’a versée le 10 novembre 2016, ceci après avoir obtenu deux prolongations du délai pour le paiement.
B. Le 13 septembre 2016, Y. SA (ci-après : la requérante ou l’intimée) a déposé au tribunal civil une requête de sûretés en vue de garantir le paiement d’éventuels dépens, en concluant à ce que ces sûretés soient fixées à 100'000 francs, sous suite de frais et dépens. Elle se référait au montant des conclusions prises et à des litiges antérieurs entre les mêmes parties. Elle exposait, en résumé, que dans une autre affaire, X. SA (ci-après : la requise ou la recourante) avait été condamnée par un tribunal arbitral, le 28 février 2013, à lui verser environ 3 millions de francs, mais ne s’était acquittée de ce montant qu’après avoir fait opposition à une poursuite, recouru jusqu’au Tribunal fédéral contre une décision de mainlevée définitive, puis encore attendu de recevoir une commination de faillite avant de régler son dû. La requise avait aussi refusé de s’acquitter de 3'000 francs de dépens, dus pour la même affaire selon un prononcé de l’Autorité de recours en matière civile du 11 décembre 2014, et là aussi il avait fallu aller jusqu’à la commination de faillite pour que la somme soit versée. Il existait un risque que la requise ne verse pas les dépens auxquels elle serait condamnée en cas de perte du procès, car elle se trouvait dans une situation financière difficile, ayant des poursuites ouvertes pour des montants relativement importants et ne payant ses dettes, notamment envers la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC), qu’après diverses démarches. Par ailleurs, il semblait que la requise procédait à la vente d’actifs et réduisait son personnel. La requérante a déposé des pièces en rapport avec les litiges antérieurs auxquels elle se référait et requis le dépôt, par la demanderesse, de son bilan et son compte de pertes et profits pour les années 2014 et 2015, ainsi que l’état de son personnel en 2013, 2014, 2015 et 2016.
C. Dans ses observations du 24 octobre 2016, la requise a conclu au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens. En résumé, elle soutenait que si elle n’avait pas payé immédiatement les 3 millions de francs dus selon la sentence arbitrale, c’est parce qu’elle invoquait compensation et attendait une décision du Tribunal fédéral, saisi d’un recours contre la décision de mainlevée, au sujet de l’opposabilité de cette créance en procédure de mainlevée. Elle avait ensuite pu s’acquitter de la somme due en une seule fois. Elle croyait que les 3'000 francs de dépens étaient inclus dans la somme déjà payée. La requise contestait en outre se trouver dans une situation financière difficile : elle ne procédait à aucune vente d’actifs et la requérante n’avait pas produit d’extrait de poursuites, ni de pièces relatives à une prétendue diminution de personnel pour soutenir ses allégués sur ces questions. La requise s’opposait à la requête de preuves de la requérante. Elle a déposé quelques pièces.
D. Avec une brève réplique du 27 octobre 2016, la requérante a déposé un extrait du registre des poursuites concernant la requise, en soulignant que cet extrait révélait notamment un avis de saisie de 69'667.50 francs en faveur de la CCNC, du 5 juillet 2016. Elle maintenait sa requête tendant à la production de pièces par l’adverse partie.
E. Dans des observations du 3 novembre 2016, la requise a relevé que l’extrait du registre des poursuites datait du 12 septembre 2016, soit avant le dépôt de la requête de sûretés. Cet extrait révélait d’ailleurs qu’une grande partie des poursuites avait été payée. Les poursuites restantes concernaient des montants peu élevés. Celle introduite par A. SA l’avait été suite à un commandement de payer du même montant qu’elle avait elle-même fait notifier à cette société. Une autre concernait un litige avec un précédent mandataire. La poursuite de la CCNC avait été payée dans l’intervalle. Pour le surplus, la majorité des poursuites avaient été initiées par des fournisseurs, avec qui des litiges existaient en relation avec des problèmes de livraisons ou de qualité. Elle maintenait son opposition à la production des pièces demandées par la requérante et déposait des documents en rapport avec les poursuites ouvertes contre elle.
F. Invitée par le juge à présenter des observations, la requérante lui a adressé un courrier du 14 novembre 2016, dans lequel elle notait que si la requise avait effectivement payé la somme due à la CCNC, cela ne changeait rien au fait qu’apparemment, elle était systématiquement mise en poursuites pour d’importants montants. Il y avait de nouvelles poursuites à partir du 14 septembre 2016, notamment pour plus de 40'000 francs par l'assurance accidents B. SA, plus de 40'000 francs par la SUVA, plus de 15'000 francs par l’Administration fédérale des contributions et encore plus de 50'000 francs concernant la CCNC. Le fait que la requise ait demandé des prolongations de délai pour régler l’avance de frais démontrait aussi la nécessité de sûretés pour garantir le paiement des dépens. La requérante a déposé un extrait du registre des poursuites pour la requise, daté du 14 novembre 2016.
G. Le 6 mars 2017, le juge du tribunal civil a remis à la requise copie du courrier du 14 novembre 2017, en indiquant que sans nouvelles d’ici au 20 mars 2017, il statuerait.
H. Le 15 mars 2017, la requérante a déposé spontanément un nouvel extrait du registre des poursuites concernant la requise, en relevant que de nombreuses poursuites avaient été ajoutées, la liste étant impressionnante.
I. Dans des observations du 20 mars 2017, la requise a expliqué que la majorité des poursuites figurant sur le dernier extrait produit avaient été payées et qu’il s’agissait d’examiner la situation au moment de la prise de décision, de sorte que l’adverse partie ne pouvait se prévaloir de poursuites passées. Selon elle, le montant des poursuites en cours, d’environ 301'000 francs, n’avait rien d’extraordinaire pour une société de son envergure. Elle notait aussi que si elle avait demandé des délais pour verser l’avance de frais, c’était son droit.
J. Le 20 avril 2017, la requérante a encore déposé un nouvel extrait du registre des poursuites concernant la demanderesse, en relevant que la liste s’allongeait avec des poursuites introduites en mars 2017, notamment pour plus de 50'000 francs par la CCNC et plus de 70'000 francs par la SUVA.
K. Le 25 avril 2017, le juge du tribunal civil a donné à la requise la possibilité de déposer des observations au sujet du courrier du 20 du même mois. Le 4 mai 2017, la requise a demandé que ce courrier soit écarté du dossier, car il était tardif, le même sort devant être réservé au courrier de la requérante du 15 mars 2017. A titre subsidiaire, elle contestait que les conditions de l’article 99 CPC soient réalisées.
L. Par ordonnance du 8 mai 2017, le tribunal civil a imparti à la requise un délai de 30 jours pour déposer 60'000 francs au titre de sûretés en garantie des dépens, mis les frais à la charge de la même et renvoyé à la décision finale en matière de dépens. Il a retenu que la demande de mise à l’écart de déterminations de la requérante n’était pas sérieuse et devait être rejetée, ces déterminations étant intervenues dans le cadre d’un droit de réplique. Sur le fond, il a considéré que les conditions de l’article 99 al. 1 let. b CPC étaient réunies, car, sous l’angle de la vraisemblance, il fallait retenir un faisceau d’indices suffisant qu’il existait un risque considérable que les éventuels dépens du procès ne soient pas versés par la requise. Les extraits du registre des poursuites étaient à cet égard un indicateur pertinent, déterminant voire décisif. Les nouvelles poursuites inscrites depuis septembre 2016 étaient trop importantes et régulières pour ne pas éveiller un fort soupçon d’insolvabilité. Par exemple, les dettes envers la CCNC – sept poursuites payées depuis 2015 et six non payées depuis octobre 2016 – étaient systématiques depuis 2015 et, vu leur nature, certainement exigibles.
M. Le 18 mai 2017, X. SA recourt contre l’ordonnance susmentionnée, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de l’ordonnance et à ce que Y. SA soit déboutée de ses conclusions en versement de sûretés, sous suite de frais et dépens. En résumé, elle soutient que le tribunal civil a retenu un élément de fait manifestement inexact, en ce sens qu’il s’est référé aux observations de l’intimée du 14 novembre 2016 sans tenir compte de ses déterminations du 20 mars 2017 et a donc violé son droit d’être entendue. Par ailleurs, le tribunal civil a retenu l’application de l’article 99 al. 1 let. b CPC, soit l’insolvabilité du demandeur, alors que l’intimée invoquait l’article 99 al. 1 let. d CPC, soit d’autres raisons faisant apparaître un risque que les dépens ne soient pas payés. De toute manière, l’intimée n’a procédé à aucune vente d’actifs et il n’a pas été démontré qu’elle aurait dû limiter son personnel. En outre, le tribunal civil ne pouvait pas retenir une insolvabilité sur la base de la seule existence de commandements de payer. La recourante n’est pas en faillite, ne fait l’objet d’aucune procédure concordataire et il n’y a pas d’actes de défaut de biens contre elle. Diverses poursuites ont été payées. Le paiement de plus de 3 millions de francs à l’intimée suite à la procédure arbitrale est en elle-même une preuve de solvabilité. La recourante dépose des copies de pièces déjà produites en première instance.
N. Dans ses observations du 1er juin 2017, l’intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que le tribunal civil a bien tenu compte des observations de la recourante du 20 mars 2017, puisqu’il s’y réfère expressément dans l’ordonnance entreprise. Selon l’intimée, la recourante ne conteste pas ne pas être en mesure de régler ses dettes exigibles et son insolvabilité est établie. Elle dépose un nouvel extrait du registre des poursuites concernant l’intimée, qu’elle considère comme un fait notoire au sens de l’article 151 CPC et dont il résulte que depuis le 12 septembre 2016, de nouvelles poursuites se sont ajoutées. Pour l’intimée, l’accumulation de poursuites constitue un motif permettant de conclure à l’insolvabilité de la recourante, le montant des poursuites devant être mis en relation avec les moyens de celle-ci. Certaines des poursuites, soit les plus récentes, n’ont fait l’objet d’aucune explication de la part de la recourante. Il n’est pas nécessaire de déterminer si les nombreuses poursuites remplissent la qualification de l’article 99 al. 1 let. b CPC, puisqu’elles rempliraient de toute façon la condition de la lettre d du même alinéa.
O. Le premier juge n’a pas présenté d’observations.
CONSIDERANT
1. Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L’article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours. Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est ainsi recevable.
2. a) L’article 326 CPC prévoit que les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours.
b) L’intimée a déposé, avec ses observations du 1er juin 2017, un nouvel extrait du registre des poursuites concernant l’intimée et allégué des faits en relation avec cet extrait. Elle se fonde sur l’article 151 CPC, qui prévoit que les faits notoires ne doivent pas être prouvés, et soutient que les poursuites étant consignées dans un registre officiel, elles constituent des faits notoires pouvant être pris en compte par l’autorité sans qu’il soit nécessaire de les alléguer et de les prouver.
c) Les faits notoires au sens de l’article 151 CPC sont ceux dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge ; pour être notoire, il suffit que le renseignement puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (Bohnet, CPC annoté, n. 1 ad art. 151, avec des références). Font partie des faits notoires les faits rendus accessibles à tout un chacun par des publications officielles (Leu, ZPO Kommentar, Brunner et al. éd., 2ème éd., n. 4 ad art. 151), par exemple les faits résultant du Registre du commerce, pour autant qu’ils aient été régulièrement publiés dans la Feuille officielle suisse du commerce (arrêt du TF du 04.05.2012 [4A_412/2011] cons. 2.2). Les informations contenues dans les registres des poursuites ne sont pas mentionnées par les auteurs comme constituant des faits notoires (cf. notamment Bohnet, op. cit., n. 2 ss ad art. 151 ; Leu, op. cit., n. 6 ad art. 151). Effectivement, le contenu de ces registres n’est pas accessible librement à chacun, puisque l’article 8a al. 1 LP en subordonne la consultation à la condition que le requérant « rende son intérêt vraisemblable ». Les faits constatés par ces registres ne sont donc pas notoires, au sens de l’article 151 CPC.
d) Dès lors, le nouvel extrait du registre des poursuites produit par l’intimée avec ses observations du 1er juin 2017 est irrecevable, comme le sont les nouveaux allégués correspondants.
3. Le grief de la recourante en rapport avec une prétendue violation de son droit d’être entendue n’est pas sérieux. A l’évidence, le premier juge n’a pas ignoré les observations qu’elle a déposées le 20 mars 2017, puisqu’il en a résumé le contenu au considérant 9 de l’ordonnance entreprise, s’y est référé expressément au considérant 13 et en a même cité un passage au considérant 14. Le recours est manifestement mal fondé - et même téméraire - à cet égard.
4. a) D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens, en particulier lorsqu'il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens (let. b) ou lorsque d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d).
b) Les sûretés de l’article 99 CPC correspondent à l’institution de la cautio judicatum solvi, connue dans la plupart des procédures cantonales antérieures au CPC ; elles répondent au souci de donner au défendeur une assurance raisonnable que s’il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire ; ainsi, quand il existe des situations impliquant un risque élevé de difficulté de recouvrement, le demandeur peut être astreint à constituer des sûretés garantissant le futur paiement des dépens (Tappy, in : CPC commenté, n. 3 ad art. 99). Il y a insolvabilité, au sens de l’article 99 al. 1 let. b CPC, lorsque la partie concernée ne dispose pas des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes exigibles, ni du crédit lui permettant de se procurer les moyens nécessaires ; le requérant ne doit pas faire la preuve de l’insolvabilité, car une vraisemblance peut suffire, et la preuve est susceptible d’être rapportée par indices (idem, op. cit., n. 28 et 29 ad art. 99). L’existence de commandements de payer frappés d’opposition, même nombreux, ne paraît pas en soi une preuve d’insolvabilité, mais peut dans certains cas être invoquée dans le cadre de l’article 99 al. 1 let. d CPC (idem, op. cit., n. 29 ad art. 99). En effet, des indices de difficultés financières insuffisants pour que la partie paraisse insolvable au sens de l’article 99 al. 1 let. b CPC peuvent parfois amener le juge à considérer que des raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés, au sens de l’article 99 al. 1 let. d CPC, en particulier quand la partie fait l’objet de multiples commandements de payer pour des causes diverses (idem, op. cit., n. 39 ad art. 99). Le tribunal dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer s’il existe un risque considérable, notion juridique imprécise (arrêt du TF du 10.09.2014 [5A_221/2014] cons. 3, cité par Bohnet, op. cit., n. 8 ad art. 99).
c) En l’espèce, il convient d’examiner la situation de la recourante en fonction du dernier extrait du registre des poursuites déposé de manière recevable par l’intimée devant le tribunal civil, soit l’extrait daté du 18 avril 2017 (dans la procédure de recours, la recourante ne conteste plus la recevabilité de cette pièce, recevabilité qui ne fait de toute manière pas de doute : le premier juge a admis le document et a donné la possibilité à l’adverse partie de se déterminer à son sujet, ce qu’elle a fait dans ses observations du 4 mai 2017). Cet extrait révèle trois poursuites au stade de la commination de faillite, pour un montant total de 20'000 francs environ. Comme l’a relevé le premier juge, 29 poursuites ont été introduites contre l’intimée depuis le 12 septembre 2016. Parmi elles, on en compte six par la CCNC, pour un montant total dépassant 200'000 francs, étant relevé que les créances de la CCNC envers l’intimée font apparemment toujours l’objet de poursuites depuis un certain temps déjà, la débitrice les ayant d’abord payées, puis faisant systématiquement opposition depuis quelques mois. Deux poursuites de la SUVA, pour plus de 100'000 francs au total, ont elles aussi été frappées d’opposition et il en est allé de même pour cinq poursuites de l’Office de recouvrement de l’Etat, pour un total de 30'000 francs environ, sans encore compter les diverses poursuites de l’assurance accidents B. SA, qui totalisent plus de 120'000 francs. Tout cela trahit la situation d’une débitrice aux abois, les dettes dont il est question ci-dessus étant, par leur nature, assez rarement contestables dans leur principe, en tout cas pour une large partie d’entre elles. L’intimée, en première instance comme en procédure de recours, n’a donné aucune explication au sujet des poursuites rappelées ci-dessus, sinon pour dire globalement, dans ses observations du 20 mars 2017, que des poursuites en cours pour environ 301'000 francs n’avaient « rien d’extraordinaire » pour une société de son envergure. Cet argument ne convainc pas, dans la mesure où une société solvable ne va que rarement aller jusqu’à laisser partir en poursuites, avec les frais supplémentaires que cela implique, des dettes difficilement contestables comme celles qui concernent les créanciers dont il est ici question. L’extrait des poursuites démontre une détérioration de la situation depuis le moment où la recourante a payé environ 3 millions de francs à l’intimée, de sorte que la recourante ne peut pas tirer argument de ce paiement pour soutenir qu’elle peut assumer ses engagements. Le retard apporté au paiement de l’avance de frais exigée par le tribunal civil est par ailleurs significatif, même s’il n’a pas été très important. En fonction de ces éléments, il faut en tout cas conclure qu’à défaut pour la recourante de fournir des sûretés en garantie des dépens dans la procédure en cours devant le tribunal civil, le risque serait considérable que l’intimée ne puisse pas recouvrer les dépens qui lui seraient alloués en cas de gain du procès, au sens de l’article 99 al. 1 let. d CPC. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner si la condition de l’insolvabilité, selon l’article 99 al. 1 let. b CPC, est aussi réalisée.
d) Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d’un plaideur en faveur de l’autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner que lui a occasionné le procès (Tappy, op. cit., n. 21 ad art. 95). L’article 95 al. 3 let. b CPC vise en particulier le défraiement d’un mandataire professionnel et on prend en principe en considération l’entier des frais liés à la consultation d’un avocat (idem, op. cit., n. 30 ad art. 95). La loi prévoit que les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Le canton de Neuchâtel a déterminé que les honoraires sont proportionnés à la valeur litigieuse (art. 60 al. 1 TFrais) et qu’ils sont fixés dans les limites du tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu et de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60 al. 2 TFrais). L’article 61 TFrais prévoit des honoraires jusqu’à 3 % de la valeur litigieuse si celle-ci dépasse 2 millions de francs.
e) La recourante ne formule pas de critique spécifique en ce qui concerne le montant des sûretés fixé par le tribunal civil, soit 60'000 francs. Ce montant est d’ailleurs parfaitement correct : avec une valeur litigieuse, correspondant aux conclusions de la demande, de 3'600'000 francs en chiffres ronds, le maximum des dépens est de 108'000 francs, sauf cas particulier selon l’article 63 TFrais, et le litige sera sans doute complexe. Des sûretés de 60'000 francs sont conformes à la loi.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’500 francs et avancés par la recourante, seront dès lors mis à sa charge. La recourante versera en outre une indemnité de dépens à l’intimée, indemnité qui sera arrêtée à 1'500 francs également.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’500 francs et avancés par la recourante, à la charge de cette dernière.
3. Condamne la recourante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1’500 francs pour la procédure de recours.
Neuchâtel, le 19 juin 2017
Art. 99 CPC
Sûretés en garantie des dépens
1 Le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en garantie du paiement des dépens:
a. il n'a pas de domicile ou de siège en Suisse;
b. il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens;
c. il est débiteur de frais d'une procédure antérieure;
d. d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés.
2 Les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions ci-dessus est réalisée pour chacun d'eux.
3 Il n'y a pas lieu de fournir des sûretés:
a. dans la procédure simplifiée, à l'exception des affaires patrimoniales visées à l'art. 243, al. 1;
b. dans la procédure de divorce;
c. dans la procédure sommaire, à l'exception de la procédure applicable dans les cas clairs (art. 257).
Art. 151 CPC
Faits notoires
Les faits notoires ou notoirement connus du tribunal et les règles d'expérience généralement reconnues ne doivent pas être prouvés.