A. En 2012, A. a fait procéder à des travaux de rénovation dans son appartement. Elle a eu des contacts pour cela avec B., associé de la société C. Sàrl, lequel gérait déjà ses affaires financières depuis juin 2011, ainsi qu’avec D., associé-gérant de la société de décoration et d’architecture d’intérieur E. Sàrl. Le 25 juillet 2012, D. a notamment adressé à A. un devis estimatif pour la rénovation, qui énumérait les travaux à envisager et leur coût prévu. Selon A., les travaux ont débuté le 5 octobre 2012, se sont terminés le 20 décembre 2012 et lui ont coûté 246'888.40 francs. Par la suite, A., en s’adressant à C. Sàrl, respectivement B., s’est plainte du fait que des objets auraient été endommagés lors du déménagement, que certains travaux étaient défectueux et que d’autres ne correspondaient pas au projet qu’elle avait approuvé.
B. Le 22 juillet 2016, A. a déposé devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une requête de preuve à futur dirigée contre C. Sàrl, B. personnellement, E. Sàrl et D. personnellement. Elle exposait, en résumé, qu’elle avait confié à C. Sàrl la gestion des travaux de rénovation, tous les contacts à ce sujet ayant eu lieu avec B. La société C. Sàrl avait délégué une partie de la rénovation à E. Sàrl, plus particulièrement à D., le rôle de chacune des sociétés n’ayant jamais été défini précisément. A. avait fait part aux requis des défauts et autres problèmes constatés, mais rien n’avait été entrepris pour réparer. Elle estimait que les sociétés requises ayant participé à la rénovation, leurs devoirs résultaient de faits semblables, et que la responsabilité des deux personnes physiques désignées pourrait aussi être engagée. Elle agissait donc contre tous les requis, pour sauvegarder ses droits. S’agissant de la nécessité d’une preuve à futur, A. soutenait que les défauts constatés risquaient, avec le temps, de se confondre avec de l’usure, qu’il convenait de les constater par une expertise et que, de toute manière, elle avait un intérêt digne de protection à faire procéder à cette expertise. Elle concluait à ce qu’une expertise soit ordonnée à titre de preuve à futur, qu’un expert soit désigné, qu’un délai soit fixé aux parties pour établir un questionnaire pour l’expert, que ce dernier soit invité à répondre aux questions et que les frais d’expertise, les frais judiciaires et une indemnité de dépens soient mis à la charge des requis, solidairement.
C. a) A l’audience du 28 septembre 2016, A. a confirmé les conclusions de sa requête.
b) A la même audience, C. Sàrl et B. ont conclu au rejet de la requête, frais et dépens à la charge de la demanderesse. Ils ont exposé que la relation entre la société et A. relevait du mandat, lequel avait été résilié en octobre 2013. Les dégâts avaient été annoncés pour la première fois dans un courrier de mars 2014, soit tardivement. Il n’y avait pas d’urgence à une expertise, ni de risque de confusion entre les prétendus défauts et de l’usure, les travaux étant terminés depuis près de quatre ans déjà.
c) Egalement à l’audience, E. Sàrl et D. ont conclu à l’irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens, plus subsidiairement à ce qu’un expert déterminé soit désigné. Pour eux, la requête ne contenait aucune description des défauts, l’avis des défauts était tardif et une expertise, si elle était ordonnée, interviendrait bien tard.
D. Par décision du 17 octobre 2016, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné, à titre de preuve à futur, une expertise de l’appartement de A. en vue de constater les défauts, imparti un délai de 20 jours aux parties pour proposer le nom d’un expert et à A. pour proposer des questions d’expertise, mis les frais à la charge de la requérante, réservé à une décision ultérieure la nomination de l’expert et la répartition des frais d’expertise et condamné A. à verser des indemnités de dépens aux requis. La première juge a retenu, en résumé, que la mise en danger des preuves des défauts consécutifs aux travaux effectués en 2012 n’avait pas été rendue vraisemblable et que la question d’une motivation insuffisante de la requête pouvait être laissée ouverte. Elle a considéré que bien que les rapports juridiques ayant prévalu entre les parties ne puissent être déterminés à ce stade de la procédure de preuve à futur, il était vraisemblable que la requérante avait été partie à un contrat d’entreprise dont la rénovation de l’appartement constituait l’objet et qu’en vertu de l’article 367 al. 2 CO, chaque partie à un tel contrat avait le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations, cette disposition constituant un cas d’application de l’article 158 al. 1 let. a CPC. Le tribunal civil a précisé que les frais d’expertise seraient mis à la charge de la requérante, sous réserve du cas où des contre-questions des requis induiraient un travail trop important pour l’expert par rapport aux questions proposées par la requérante.
E. Le 28 octobre 2016, C. Sàrl et B. recourent contre la décision du tribunal civil, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la décision entreprise, à ce que la requête de preuve à futur soit déclarée irrecevable contre eux uniquement, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. En bref, ils allèguent que, s’agissant des travaux, ils se sont contentés d’effectuer des transactions financières pour le compte de A., la gestion des travaux et la surveillance du chantier étant exécutées par E. Sàrl. Ils ne contestent pas que A. ait vraisemblablement été partie à un contrat d’entreprise dont la rénovation de l’appartement constituait l’objet, mais invoquent qu’eux-mêmes ont toujours été liés à elle par un contrat de mandat et ne peuvent donc se voir imposer des dispositions relatives au contrat d’entreprise. Pour eux, le tribunal civil a violé le droit, en s’appuyant sur l’article 367 al. 2 CO, applicable au contrat d’entreprise, ainsi que leur droit d’être entendus, en ne les interpellant pas avant d’appliquer une disposition dont la prise en compte n’était pas prévisible. Les recourants considèrent qu’ils doivent déposer un recours pour éviter d’être attirés dans une procédure au fond au cours de laquelle on leur reprocherait de ne pas avoir fait valoir leurs droits à ce stade déjà. Le fait, pour eux, d’admettre une application des règles relatives au contrat d’entreprise à leur encontre constituerait un préjudice juridique et factuel difficilement réparable.
F. Par lettre du 11 novembre 2016, E. Sàrl et D. indiquent qu’ils n’ont pas d’observations à formuler sur le recours et s’en remettent intégralement à l’appréciation de l’Autorité de recours en matière civile.
G. Dans ses observations du 14 novembre 2016, A. conclut au rejet du recours et à ce que les recourants soient condamnés à s’acquitter solidairement des frais de la cause et d’une indemnité de dépens en sa faveur. En bref, elle soutient qu’elle avait été liée par un contrat d’entreprise avec B. et sa société et qu’elle était consciente de l’implication de D. et de sa société dans les travaux. En les actionnant tous, elle a fait preuve de transparence et donné l’occasion aux requis de s’exprimer dans le cadre de la procédure de preuve à futur, les requis obtenant d’ailleurs des dépens pour leur participation. Des pièces sont déposées en annexe aux observations.
H. La première juge n’a pas présenté d'observations.
CONSIDERANT
1. Selon l’article 326 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. Les pièces produites par A. en annexe à ses observations ne seront dès lors pas prises en considération, pas plus que les allégués de ces observations qu’elles sous-tendent.
2. Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux. Il est recevable à cet égard (art. 319-321 CPC).
3. a) L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).
b) L’Autorité de recours en matière civile a déjà retenu que la voie de recours contre une décision admettant une requête de preuve à futur est le recours des articles 319 ss CPC et non l’appel des articles 311 ss CPC (arrêt de l’ARMC du 06.07.2015 [ARMC.2015.21] cons. 1). La même solution est admise par la jurisprudence vaudoise, qui considère notamment qu’il n’y a, à cet égard, pas de motif de traiter différemment les décisions sur preuves à futur des autres décisions en matière de preuves (CACI 5 septembre 2011/232 ; CACI 26 septembre 2011/271 ; CREC 18 novembre 2011/215), et par la jurisprudence jurassienne (décision du 5 décembre 2013 [CC 105-106/2013]). Le recours n’est cependant recevable que si la décision est de nature à causer un préjudice difficilement réparable, au sens de l’article art. 319 let. b ch. 2 CPC (cf. la jurisprudence vaudoise et jurassienne citée, ainsi que Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 p. 28 ss).
c) La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, in : CPC commenté, n. 22 ad art. 319, avec les références). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in ZPO Kommentar, 2ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC; Reich, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et c. 2.2). La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 cons. 1.2.2; arrêt du TF du 11.01.2012 [4A_560/2011] cons. 2.2). On admet notamment que l’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC; Hasenbähler, Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC) et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 ; Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). La jurisprudence vaudoise retient qu’il n’y a en principe pas de risque d’un préjudice difficilement réparable dans le cas d’une décision admettant une requête de preuve à futur (CACI 5 septembre 2011/232 ; CACI 26 septembre 2011/271 ; CREC 18 novembre 2011/215). Un auteur ne semble envisager la possibilité d’un tel risque que dans des cas exceptionnels, par exemple si l'administration de la preuve peut mettre en péril des secrets d'affaires du défendeur (Schweizer, op. cit., p. 28 ss).
4. Pour pouvoir ensuite examiner si, dans le cas concret, les recourants risquent de subir un préjudice difficilement réparable du fait de la décision entreprise, il convient encore de rappeler quelques principes applicables à la procédure de preuve à futur, principes que le Tribunal fédéral a résumés dans un arrêt du 4 janvier 2016 (ATF 142 III 40, cons. 3.1). En vertu de l'art. 158 al. 1 CPC, une preuve à futur peut être obtenue dans trois cas : lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande (let. a), lorsque la preuve est mise en danger (let. b, 1er cas) ou lorsque le requérant a un intérêt digne de protection (let. b, 2ème cas). Dans tous les cas, il s'agit d'une procédure probatoire spéciale de procédure civile (art. 1 CPC). Elle est régie par les dispositions sur les mesures provisionnelles des articles 261 ss CPC (art. 158 al. 2 CPC). La procédure sommaire des articles 248 ss CPC est donc applicable (art. 248 let. d CPC). Tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables. La procédure de preuve à futur n'a, dans tous les cas, pas pour objet d'obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait. Le tribunal ne statue pas sur le fond. Une fois les opérations d'administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et met les frais et dépens à la charge du requérant (lequel pourra les faire valoir ultérieurement dans le procès futur au fond). L'administration de la preuve à futur « hors procès » ne prive pas les parties du droit de requérir du tribunal saisi de la cause au fond qu'il ordonne que la preuve soit administrée à nouveau. Toutefois, si le tribunal s'estime suffisamment renseigné par l'expertise effectuée à titre de preuve à futur, il peut renoncer à ordonner une nouvelle expertise. L'expertise ordonnée en procédure de preuve à futur a en effet la valeur d'une expertise judiciaire.
5. a) Au regard de ce qui précède, les recourants ne risquent pas de subir un préjudice du fait de la décision entreprise. L’expertise portera sur l’appartement de A., de sorte qu’ils n’en subiront pas d’inconvénients matériels. Elle ne visera qu’à répondre à des questions de fait, soit l’existence ou non de défauts résultant des travaux effectués en 2012. Le tribunal civil ne statuera en aucune manière sur les prétentions de la requérante, ni d’ailleurs sur la qualification juridique des relations entre elle et les recourants : comme l’a rappelé le Tribunal fédéral, la procédure de preuve à futur n'a, dans tous les cas, pas pour objet d'obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait (cf. plus haut); la première juge a d’ailleurs expressément relevé, dans la décision entreprise, que les rapports juridiques ayant prévalu entre eux ne pouvaient pas être déterminés dans le cadre de la procédure de preuve à futur. En retenant que A. avait vraisemblablement été partie à un contrat d’entreprise pour la rénovation de son appartement, le tribunal civil n’a fait qu’énoncer une évidence (que la recourante admet d’ailleurs expressément), sans dire qui aurait été partie à un tel contrat. Que la première juge en ait déduit que la requérante avait un droit, fondé sur l’article 367 al. 2 CO, à demander une expertise ne signifie en aucune manière que les parties adverses auraient agi dans le cadre d’un contrat d’entreprise. A la clôture de la procédure de preuve à futur, les frais et dépens de celle-ci seront mis à la charge de A., ce qui signifie que les recourants n’auront pas à assumer de frais judiciaires et que leurs dépenses d’honoraires leur seront payées, dans la mesure du raisonnable. En effet, les dépens comprennent le défraiement d'un mandataire professionnel (art. 95 al. 3 let. c CPC) et c'est en principe l'entier des frais liés à la consultation d'un avocat qui est visé (Tappy, in : CPC commenté, n. 30 ad art. 95), la partie qui prétend à des dépens devant déposer un état des honoraires et frais, à défaut de quoi l'autorité saisie fixe les dépens sur la base du dossier (art. 66 TFrais). Le tribunal civil a certes réservé la possibilité que les requis soient invités à avancer une partie des frais d’expertise, s’ils veulent faire poser à l’expert des contre-questions induisant un travail trop important pour l’expert par rapport aux questions, mais il est douteux que, même dans ces circonstances, une avance de frais puisse être demandée à la partie défenderesse dans la procédure de preuve à futur, dans la mesure où la jurisprudence fédérale paraît exclure que des frais soient mis à la charge du défendeur dans une telle procédure (ATF 142 III 40 cons. 3.1.3, qui renvoie à ATF 140 III 30 cons. 3.3-3.5). Enfin, le simple fait que les recourants participent à une procédure dans laquelle le juge a appliqué une disposition relative au contrat d’entreprise n’est pas de nature à leur causer un préjudice quelconque.
b) Dès lors, les recourants ne courent pas le risque de subir un préjudice, juridique ou factuel, difficilement réparable du fait de la décision entreprise et leur recours est donc irrecevable.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Les frais seront mis à la charge des recourants, qui verseront en outre une indemnité de dépens à A.. Cette indemnité sera relativement modeste, dans la mesure où ses observations étaient en partie irrecevables car fondées sur des éléments qui n’avaient pas été soumis à la première juge. Enfin, il n’y a pas lieu de fixer une indemnité de dépens en faveur de E. Sàrl et D., faute de conclusion de leur part en ce sens.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 600 francs, à la charge des recourants, qui les ont avancés.
3. Condamne les recourants, solidairement, à verser à A. une indemnité de dépens de 400 francs pour la procédure de recours.
Neuchâtel, le 23 novembre 2016
Art. 158
Preuve à futur
1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a. lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b. lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2 Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
Art. 319
Objet du recours
Le recours est recevable contre:
a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
1. dans les cas prévus par la loi,
2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
c. le retard injustifié du tribunal.