Réf. : CCP. 2008.84/09.11.2009
A. Par ordonnances des 24 avril et 2 mai 2007, le Ministère public a renvoyé K. devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds, prévenue de diverses infractions, dont en particulier d’une violation de l’article 23/4 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, abrogée dès le 1er janvier 2008. Au regard de cette infraction, et suite à un rapport de l’office de surveillance du service de l’emploi, il était en particulier reproché à K., en sa qualité de gérante d’une agence de voyages, d’avoir occupé comme stagiaire non rémunéré, du 10 juillet au 31 août 2006, un étudiant français domicilié en France voisine préparant un diplôme en matière de ventes et productions touristiques, alors qu’il ne disposait d’aucune autorisation de travail.
B. Par jugement du 10 juin 2008, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné K. à une peine pécuniaire sans sursis et à une amende pour diverses infractions, abandonnant par contre la prévention fondée sur l’article 23/4 LSEE, considérant que l’étudiant français n’était pas employé de l’agence de voyages, s’agissant d’un stagiaire rédigeant un travail de diplôme et observant le fonctionnement d’une agence de voyages.
C. Le Ministère public recourt contre ce jugement, concluant à sa cassation en tant qu’il libère K. de la prévention tirée de l’article 23/4 LSEE, se prévalant d’une fausse application de la disposition légale précitée. Il estime, en se fondant sur l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), qu’une activité exercée même gratuitement en qualité de stagiaire est considérée comme activité lucrative, la nouvelle ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) entrée en vigueur au 1er janvier 2008 maintenant par ailleurs cette réglementation. Un stage doit donc être assimilé à une prise d’emploi qui reste soumise à une procédure d’annonce, soit une procédure simplifiée par rapport à une demande d’autorisation de travail, à teneur de l’ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP). Le recourant dépose, à l’appui de son pourvoi, les directives et commentaires de l’office fédéral des migrations définissant la notion d’activité lucrative au sens de l’article 6 OLE.
D. La présidente suppléante du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds formule quelques observations et s’en remet à l’appréciation de la Cour de cassation pénale. K. dépose également diverses observations, concluant au rejet du pourvoi.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable, y compris l’annexe constituée par les directives et commentaires de l’office fédéral des migrations, s’agissant d’un document exclusivement destiné à éclairer un point de droit (Bauer/Cornu, CPPN annoté ad art.251 CPP, ch. 9, avec références).
2. a) Sous l’empire de la LSEE, son article 23/4 punissait d’amende celui qui, intentionnellement ou par négligence, occupait des étrangers non autorisés à travailler en Suisse. Cette disposition prévoyait la possibilité de faire abstraction de toute peine dans les cas de très peu de gravité, ou au contraire d’infliger des amendes d’un montant supérieur aux limites posées par cet article, si l’auteur agissait par cupidité.
Toujours sous l’empire de la LSEE, la définition de la notion d’activité lucrative était donnée par l’article 6 OLE, à savoir qu’était considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui normalement procure un gain, même si elle était exercée gratuitement. L’article 6/2 OLE énumérait différentes catégories d’activités devant être considérées comme lucratives, à titre "d’exemples concrets destinés à fournir des points de repères pour la clarification des cas particuliers", pour reprendre le libellé des directives LSEE déposées par le recourant (chiffre 431).
L’entrée en vigueur de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l’OASA au 1er janvier 2008 n’a pas fondamentalement modifié la réglementation antérieure.
Quant à l’ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP, RS 142. 203), applicable notamment aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, elle prévoit en son article 9/1bis l’application par analogie de la procédure de déclaration d’arrivée prévue par la loi sur les travailleurs détachés et son ordonnance d’application, notamment en cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile.
b) Ainsi, en cas d’activité dépendante, la réglementation légale, qu’elle soit fondée sur la LSEE ou sur la loi fédérale sur les étrangers, sur l’OLE ou sur l’OASA, ou encore sur l’article 9 OLCP, présuppose une prise d’emploi et une activité déployée pour le compte d’un tiers employeur, devenant punissable même si elle est exercée gratuitement, par exemple en qualité de stagiaire, dès le moment où les obligations résultant de la loi ne sont pas respectées.
c) Or, dans le cas d’espèce, le dossier ne démontre pas que le stagiaire français ici en cause ait œuvré d’une quelconque manière pour le compte de K., ni qu’il ait déployé une quelconque activité en sa faveur, éléments qui conduiraient à admettre qu’il y a eu prise d’emploi au sens de l’article 9/1bis OLCP.
En effet, indépendamment des termes utilisés pour qualifier l’activité déployée et de la question d’une quelconque rémunération, le courrier électronique du stagiaire en discussion figurant au dossier démontre qu’il a uniquement été accueilli au sein de l’agence de voyages gérée par la prénommée pour lui permettre de se familiariser avec le monde du tourisme et avec le travail en agence de voyages, ainsi que de se perfectionner avec Amadeus.
La convention conclue entre le lycée auprès duquel le stagiaire était inscrit en qualité d’étudiant et l’agence de voyages ne permet pas de tirer des conclusions différentes, puisqu’aux termes de cette convention, et en particulier de son article II, le stage de formation avait "pour objet essentiel d’assurer l’application pratique de l’enseignement donné au lycée, sans que l’employeur puisse retirer aucun profit direct de la présence, dans son entreprise, d’un étudiant stagiaire". Selon d’autres dispositions de ce document, le stagiaire demeurait étudiant du lycée pour la durée du stage, étant suivi par le corps enseignant dudit lycée et bénéficiant du régime d’assurances sociales des étudiants, les frais de nourriture et d’hébergement restant également à la charge de l’étudiant stagiaire. L’entreprise, soit en l’occurrence l’agence de voyages, ne supportait finalement comme conséquence du stage qu’une obligation de prise en charge des frais de formation, sans que l’on puisse en retour en inférer de quelconques avantages pour cette agence.
3. a) Il résulte de ce qui précède que contrairement à l’argumentation du recourant, le stage en discussion n’était pas soumis à la procédure prévue à l’article 9/1bis OLCP, de sorte qu’une condamnation de K. pour infraction à l’article 23/4 LSEE ne pouvait être envisagée. Le tribunal de jugement l’a dès lors à juste titre libérée de cette prévention. Infondé, le pourvoi doit ainsi être rejeté.
b) Bien que le recours interjeté par le Ministère public ait été dénué de toute chance de succès, il n’y a pas lieu à perception de frais pour la procédure de cassation (art. 254/1 CPP).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le pourvoi en cassation du Ministère public.
2. Dit qu’il n’y a pas lieu à perception de frais de justice.
Neuchâtel, le 9 novembre 2009
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE
Le greffier L'un des juges
Art. 9 OLCP
Procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation1
(art. 2, al. 4, de l’annexe I de l’ac. sur la libre circulation des personnes et art. 2, al. 4, de l’appendice 1 de l’annexe K de la conv. instituant l’AELE)
1 Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA2.3
1bis En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d’annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés4 et de l’art. 6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse5 s’applique par analogie. En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l’annonce doit toutefois s’effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité.6
1ter L’art. 6 al. 4 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés s’applique par analogie à la transmission de l’annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire (art. 9, al. 1bis, 1re phrase, OLCP).7
2 L’art. 5 de l’ordonnance SYMIC du 12 avril 20068 régit l’annonce des données personnelles par les cantons et les communes.9
3 Les frontaliers sont tenus d’annoncer tout changement d’emploi à l’autorité compétente de leur lieu de travail.
4 Les frontaliers qui séjournent en Suisse durant la semaine sont tenus de s’annoncer à l’autorité compétente de leur lieu de résidence. L’al. 1 est applicable par analogie.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825). 2 RS 142.201 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825). 4 RS 823.20 5 RS 823.201 6 Introduit par le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825). 7 Introduit par le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825). 8 RS 142.513 9 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe 3 à l’O du 12 avril 2006 sur le système d’information central sur la migration, en vigueur depuis le 29 mai 2006 (RS 142.513).
Art. 6 OLE
Notion d’activité lucrative
1 Est considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui normalement procure un gain, même si elle est exercée gratuitement.
2 Est notamment considérée comme activité lucrative:
a. toute activité exercée pour un employeur dont le domicile est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du lieu où est payé le salaire;
b. une activité exercée en qualité d’apprenti, stagiaire, volontaire, sportif, travailleur social, missionnaire, employé au pair, artiste;
c. une activité exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire.
Art. 23 LSEE
1 Celui qui établit de faux papiers de légitimation destinés à être employés dans le domaine de la police des étrangers, ou qui en falsifie d’authentiques, ou celui qui sciemment emploie ou procure de tels papiers; celui qui sciemment emploie des papiers authentiques qui ne lui sont pas destinés; celui qui cède, aux fins d’usage, des papiers authentiques à des personnes n’y ayant pas droit; celui qui entre ou qui réside en Suisse illégalement; celui qui, en Suisse ou à l’étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal, sera puni de l’emprisonnement jusqu’à six mois. A cette peine pourra être ajoutée une amende de 10 000 francs au plus. Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une amende seulement.
2 Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement96 illégitime, aura facilité ou aidé à préparer l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger dans le pays, sera puni de l’emprisonnement et de l’amende jusqu’à 100 000 francs. La même peine est applicable au délinquant agissant sans dessein d’enrichissement mais dans le cadre d’un groupe ou d’une association de personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière continue.
3 En cas de refoulement immédiat, il pourra être fait abstraction de toute peine pour entrée illégale. Celui qui se réfugie en Suisse n’est pas punissable si le genre et la gravité des poursuites auxquelles il est exposé justifient le passage illégal de la frontière; celui qui lui prête assistance n’est également pas punissable si ses mobiles sont honorables.
4 Celui qui, intentionnellement, aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse sera, en plus d’une éventuelle sanction en application de l’al. 1, puni pour chaque cas d’étranger employé illégalement d’une amende jusqu’à 5000 francs. Celui qui aura agi par négligence sera puni d’une amende jusqu’à 3000 francs. Dans les cas de très peu de gravité, il peut être fait abstraction de toute peine. Lorsque l’auteur a agi par cupidité, le juge peut infliger des amendes d’un montant supérieur à ces maximums.
5 Celui qui, ayant agi intentionnellement, aura déjà fait l’objet d’un jugement exécutoire selon l’al. 4 et qui, en l’espace de cinq ans, occupera de nouveau un étranger illégalement, pourra être puni, en plus de l’amende, de l’emprisonnement jusqu’à six mois ou des arrêts.
6 Les autres infractions aux prescriptions sur la police des étrangers ou aux décisions des autorités compétentes seront punies de l’amende jusqu’à 2000 francs; dans les cas de très peu de gravité, il pourra être fait abstraction de toute peine.