Réf. : CCP.2007.67/cab
A. Par jugement du 29 mai 2007, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a reconnu T. coupable de possession de marijuana et de conduite sous l'effet de cette substance sur le vu du résultat de l'expertise toxicologique. Il l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de vingt jours, à 200 francs d'amende, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 2 jours, et à 1200 francs de frais de justice.
B. T. recourt contre ce jugement, concluant à sa cassation avec renvoi de la cause. En substance, il estime que le juge a faussement appliqué la loi en retenant une incapacité de conduire sur la seule base du taux de THC dans le sang, la jurisprudence commandant de tenir compte aussi des signes extérieurs d'incapacité, en l'espèce inexistants. Par ailleurs, il fait valoir que le prononcé d'une peine privative de liberté ferme en lieu et place de la peine pécuniaire requise par le Ministère public est contraire à l'esprit du nouveau droit.
C. L'autorité de jugement observe que la situation particulière du multirécidiviste indigent est un cas d'impossibilité d'une peine pécuniaire selon l'article 41/1 CP. Le Ministère public ne formule pas d'observations et s'en remet.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le pourvoi est recevable.
2. Le recourant soutient que l'inaptitude à conduire ne peut être établie sur la base de la seule présence de THC dans son sang. Sa thèse trouverait appui sur un arrêt du Tribunal fédéral non publié (au recueil officiel) du 27 janvier 2004, non démenti à ce jour.
La jurisprudence que cite le recourant n'a certes pas été démentie. Elle a même été confirmée (ATF 130 IV 32, JT 2004 I 476, du 18 mars 2004). Mais elle est aujourd'hui dépassée. Une réforme du droit de la circulation routière, en vigueur au 1er janvier 2005, a modifié les articles 55 LCR et 2 OCR. A teneur de l'article 55 al.7 LCR, "le Conseil fédéral peut, pour les autres substances [que l'alcool] diminuant la capacité de conduire, fixer le taux de concentration dans le sang à partir duquel la personne concernée est réputée incapable de conduire au sens de la présente loi, indépendamment de toute autre preuve et de tout degré de tolérance individuelle". Un conducteur est ainsi réputé incapable de conduire s'il est prouvé queson sang contient du THC (cannabis) (art.2 al.2 let.a OCR) dans des valeurs supérieures à 1.5 microgrammes par litre (circulaire de l'OFROU du 1er septembre 2004 sur la preuve de la présence des substances mentionnées à l'article 2 al.2 OCR, annexe 6). Avec en l'espèce une valeur en THC mesurée (concentration de la substance active tétrahydrocannabinol) de quelque 6.5 microgrammes par litre selon le rapport d'expertise (D.11) et nonobstant l'absence de signes extérieurs d'incapacité, le recourant présentait bien une incapacité de conduire au sens des articles 31 al.2 LCR et 2 al.2 OCR. C'est ainsi dans le respect du droit fédéral en vigueur que le premier juge a retenu une telle incapacité.
3. Le recourant estime que le juge a faussement appliqué la loi en prononçant une peine privative de liberté ferme au lieu de la peine pécuniaire requise par le Ministère public. Un tel verdict revient à exclure les personnes bénéficiant de l'aide sociale de la possibilité d'accéder au système de la peine pécuniaire, ce qui est contraire à l'esprit du nouveau droit. Sans motiver son point de vue, il estime que le montant des jours-amende pouvait être fixé ici dans une fourchette comprise entre 5 et 15 francs.
4. Aux termes de l'art.41/1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l’exécution de la peine (art.42) ne sont pas réunies et s’il y a lieu d’admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d’intérêt général ne peuvent être exécutés. L'intention du législateur était, en mentionnant expressément la survivance des courtes peines privatives de liberté, de "garantir à l'Etat l'exercice de son droit de répression". Le message ne cite pas d'autre exemple que celui du risque de fuite (FF 1999 II 1849). Pour la doctrine, les courtes peines privatives de liberté ne doivent être prononcées qu'exceptionnellement, lorsque l'Etat ne peut assurer la sécurité publique d'une autre façon (Joëlle Sordet, La peine privative de liberté selon le CP 2002, in Kuhn/Moreillon/Viredaz/Willi-Jayet, Droit des sanctions. De l'ancien au nouveau droit, Berne 2004, p.139).
En l'espèce, les conditions du sursis ne sont pas données (condamnation à une peine de 14 mois d'emprisonnement en 2004, absence de circonstances particulièrement favorables, existence d'un pronostic défavorable déduit de plusieurs antécédents), ce que le recourant ne discute pas d'ailleurs. Un travail d'intérêt général n'est en outre pas envisageable vu que le recourant, qui avait d'abord accepté (D.41), s'y est refusé à l'audience. Il reste donc à examiner si l'exécution d'une peine pécuniaire est possible, hypothèse que le premier juge a écartée, principalement en raison de l'indigence du recourant. La solution passe donc par un examen des critères de fixation du montant du jour-amende.
5. Selon l'article 34/2 CP, le juge fixe le montant du jour-amende "selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital". Il se fonde ainsi sur le revenu journalier moyen net qu'il pondère vers le haut ou vers le bas en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur. Pour déterminer le revenu net, il prend en compte l'ensemble des revenus (provenant de l'activité lucrative, de rentes ou de pensions, de la fortune immobilière, de titres et d'autres placements de capitaux), ainsi que les prestations en nature. Si l'auteur renonce volontairement à travailler ou à être mieux rémunéré, le juge doit prendre en compte le revenu présumé que l'on peut attendre de lui. Le juge déduit ensuite du revenu toutes les charges, en particulier les contributions sociales, impôts, primes d'assurance-maladie, et les frais indispensables à l'exercice d'une profession, les charges liées à l'entretien de la famille, celles auxquelles l'auteur ne peut se soustraire (frais de guérison ou de soins, frais de nourriture et de loyer) et enfin les dépens, les dommages-intérêts ou la réparation qui découlent de l'infraction (FF 1999 II 1824-1825; Virginie Maire, Les peines pécuniaires, in Kuhn/Moreillon/ Viredaz/Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne 2006, p.165).
Dans la fixation du montant, le minimum vital apparaît comme un critère et non comme une limite. A défaut, la peine pécuniaire ne serait pas envisageable dans bien des cas (Arrêt de la Cour d'Appel de Bâle-Ville du 12 février 2007, résumé in Bulletin de jurisprudence pénale 2007 no 190). L'article 34 CP manquerait alors son objectif, soit substituer aussi largement que possible les courtes peines privatives de liberté et permettre "d'infliger en principe à tout auteur une peine pécuniaire d'un montant correspondant à ce que l'intéressé a les moyens de payer et à ce qui peut raisonnablement être exigé de lui, compte tenu des longs délais de paiement et de la possibilité de paiement par acomptes [art.35 al.1 CP]", ceci même lorsque le revenu net de l'auteur est insuffisant pour couvrir ses besoins vitaux, la disposition permettant de ramener le jour-amende à un minimum, par exemple à un franc (FF 1999 II 1826). Une atteinte au minimum vital est dès lors possible, d'autant que le juge inclut dans son appréciation différents éléments de pondération, comme celui du mode de vie lorsque, par exemple, il est établi que le condamné affecte ses faibles ressources à des besoins non indispensables. Il se gardera toutefois de fixer un montant trop élevé, afin d'éviter que l'exécution de la peine privative de liberté de substitution ne devienne la règle (Arrêt de la Cour d'Appel de Bâle-Ville, précité).
Pour un justiciable économiquement faible, la peine pécuniaire, même réduite à un montant symbolique, revêt en principe un sens. D'abord parce que la peine, destinée à sanctionner la culpabilité de l'auteur, réside dans le nombre de jours-amende infligé et non dans le montant de ceux-ci (art.34/1 CP). Ensuite parce que la symbolique du montant est une notion variable: même d'un montant très peu élevé, une peine pécuniaire peut toucher de manière importante une personne dans une situation économique difficile. Enfin parce que l'état actuel de la recherche montre que "ce n'est pas tant la sévérité des sanctions prévues par la loi que la probabilité – réelle ou supposée – d'être poursuivi qui est susceptible d'influencer le comportement délictueux des auteurs potentiels. Plus le risque de répression est élevé, plus le délinquant hésite à passer à l'acte. Vue sous l'angle de la prévention générale, la probabilité d'une sanction a donc un impact nettement plus important que sa sévérité" (FF 1999 II 1846; dans le même sens, Killias, Précis de criminologie, Berne 2001, pp 439ss).
La symbolique a certes ses limites. A défaut de minimum fixé dans la loi, le montant du jour-amende peut théoriquement s'élever à 5 centimes (1 franc selon la doctrine majoritaire, cf. Virginie MAIRE, op.cit, p.164). Etant donnné que la peine pécuniaire peut s'étendre à 360 jours (soit une année) et ainsi s'appliquer à une grande variété d'activités coupables, il est des cas où elle pourra apparaître déraisonnable si le montant du jour-amende est arrêté à sa portion congrue. De même, on peut être tenté de considérer que plus les antécédents sont significatifs, plus la peine pécuniaire fixée à un montant modique perd de son efficacité en terme de prévention et de compréhension de la sanction. Toutefois, des correctifs (cf.cons.6 ci-après) permettent sans doute, dans de tels cas et en règle générale, de ne pas s'en tenir à une peine purement symbolique d'un montant dérisoire.
6. Au vu des principes décrits ci-avant, la conclusion selon laquelle une peine pécuniaire ne peut en l'espèce être exécutée dans le contexte de l'article 41 CP est trop hâtive. Que le minimum vital du droit des poursuites ne soit pas couvert par les ressources du recourant n'exclut pas d'emblée le prononcé d'une peine pécuniaire, d'autant que ledit minimum vital inclut un montant à titre de loisirs qui ne saurait être soustrait au paiement de la peine pécuniaire (FF 1999 II 1826, note 72). L'article 34 CP a clairement été conçu pour permettre à tous, y compris aux moins nantis et aux récidivistes, de bénéficier de l'évolution du droit des sanctions. L'article 35/1 CP, qui prévoit un délai de paiement de 12 mois, prorogeable, et la faculté de payer par acomptes, peut aussi favoriser la fixation d'une peine pécuniaire d'un montant relativement non négligeable pour les auteurs dont la situation financière est difficile. L'article 34/2 CP contient quant à lui des critères qui permettent de corriger le critère du revenu net, en particulier ceux liés à la fortune et au mode de vie. A ce titre, il apparaît d'ailleurs en l'espèce que le recourant affecte ses faibles ressources à des dépenses dont le caractère indispensable ne saute pas aux yeux (entretien d'une voiture et consommation de cannabis). Un correctif pour ce motif est donc par ailleurs envisageable.
Certes, on peut se demander si une peine pécuniaire dont le montant resterait dérisoire, faute d'éléments permettant de corriger le critère du revenu net, revêt encore un sens lorsque les antécédents sont, comme en l'espèce, nombreux et significatifs. Le premier juge en doute. Le Tribunal cantonal de Saint-Gall aussi, évoquant la perte du "Armenbonus" et la nécessité de prononcer une courte peine privative de liberté lorsque l'auteur indigent est récidiviste (cf. document de travail sur les premières expériences du Tribunal cantonal de Saint-Gall avec le nouveau droit). On rétorquera que les mêmes doutes peuvent être élevés s'agissant de la courte peine privative de liberté. Le cas d'espèce l'illustre de manière flagrante, les nombreuses peines d'arrêts auquel le recourant a été condamné ne l'ayant manifestement pas détourné de la récidive. De plus, on ne lit pas dans l'article 41 CP de lien entre la récidive et l'exécution d'une peine pécuniaire. La récidive est déjà prise en compte dans l'appréciation de la culpabilité, qui détermine le nombre de jours-amende, et dans l'examen des conditions du sursis, élément pertinent au regard de l'article 41 CP. Prendre en compte une troisième fois ce critère pour dénier à l'indigent la possibilité de bénéficier du système des jours-amende reviendrait à lui accorder un poids excessif, ne résultant pas de la volonté du législateur.
En conclusion, la cause doit être renvoyée au premier juge pour qu'il fixe, compte tenu des principes et critères mentionnés ci-dessus, le montant du jour-amende à un niveau approprié et raisonnable, malgré la situation financière difficile du recourant. Il se gardera toutefois de revenir sur la mesure de la peine (20 jours), qui n'est contestée par personne et qui est adaptée à la faute commise.
7. La cassation se justifie aussi pour une raison de procédure. En effet, une peine privative de liberté ferme a été prononcée alors qu'une peine pécuniaire était requise. Or, les principes de la loyauté et de la bonne foi (sur ces notions en droit de procédure pénale, cf. Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2006, § 49, pp.231ss), qui assurément ressortissent aux règles essentielles de procédure au sens de l'article 242/1 ch.2 CPP, commandaient d'attirer l'attention du prévenu sur le changement de cap, même si l'article 41 CP habilite le juge à prononcer une courte peine privative de liberté ferme au lieu d'une peine pécuniaire. Le recourant aurait ainsi pu orienter sa défense sur ce point également, point qui, sans cette information préalable, pouvait de bonne foi lui apparaître hors sujet, d'autant que l'assistance judiciaire lui avait été déniée parce que la peine privative de liberté n'entrait précisément pas en ligne de compte (D.62).
8. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis, le jugement cassé et la cause renvoyée au premier juge pour nouveau jugement au sens des considérants.
Vu l'issue de la procédure, les frais seront pris en charge par l'Etat.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Déclare le pourvoi partiellement bien fondé.
2. Casse le jugement rendu le 29 mai 2007 par le Tribunal de police du district de Neuchâtel.
3. Renvoie la cause à ce même tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants.
4. Laisse les frais à la charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 18 septembre 2007
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE
Le greffier L'un des juges
Art. 41 CP
Courte peine privative de liberté ferme
1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l’exécution de la peine (art. 42) ne sont pas réunies et s’il y a lieu d’admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d’intérêt général ne peuvent être exécutés.
2 Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circonstanciée.
3 Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d’une peine pécuniaire (art. 36) ou en raison de la non-exécution d’un travail d’intérêt général (art. 39).
Art. 34 CP
1. Peine pécuniaire.
Fixation
1 Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l’auteur.
2 Le jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.
3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.
4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.