A. Z. a fait la connaissance de K. dans les années septante. Il a racheté en 1984 le fonds de commerce de l'hôtel D., à Couvet, appartenant à ce dernier et a commencé à l’exploiter. En 1985, il lui a racheté également l’immeuble de cet hôtel pour 850'000 francs. Ne possédant pas de fonds propres, il a emprunté l’entier de la somme et K. s’est porté caution solidaire envers la Banque S (actuellement Banque X.) pour l’hypothèque en deuxième rang à concurrence de 336'000 francs. Z. a connu des problèmes financiers depuis le début des années nonante, problèmes qui se sont aggravés en octobre 1997, lorsqu’il a fait l’objet d’une poursuite pour laquelle la mainlevée avait été accordée. Il en a fait part à K. qui l’a présenté à T. pour trouver une solution afin de pouvoir continuer l’exploitation de l’établissement. Ils se sont rencontrés tous les trois le 28 octobre 1997 et T. a alors proposé à Z. de créer une société Ltd domiciliée à l’Ile de Man pour 6'000 francs qui louerait l'hôtel D. pour un loyer de 2'000 francs par mois et qui l’engagerait pour un salaire de 2'500 francs par mois, comprenant 500 francs pour la location de son appartement. Cette société achèterait le stock et le matériel à Z. pour 50'000 francs plus TVA. Ce dernier a accepté la proposition et a radié son inscription au registre du commerce le 31 octobre 1997 (D I 76) conformément aux instructions de T.. Le contrat de bail a été signé le 28 octobre 1997 (D I 63) et le 31 octobre suivant, la société A. Ltd, succursale de Lausanne et dont le siège principal est sis à l’Ile du Man, constituée à l’origine pour une cliente de T. et dont la raison sociale faisait l’objet d’une procédure de changement en Hôtel D. Ltd, a été vendue à K. pour 6'000 francs (quittance du 31 octobre 1997 ; D II 273) ; T. en est resté l’administrateur avec signature individuelle. Par contrat du 5 novembre 1997, Z. a été engagé par la société aux conditions précitées en tant que responsable de l’exploitation de l'hôtel D. (D I 24). Par contrat du même jour, le stock et le matériel appartenant à Z. ont été vendus à A. Ltd pour 53'250 francs (TVA y compris) et les parties ont convenu que le prix serait payable par "compensation de créance partielle" dont A. Ltd allait être "virtuellement propriétaire" dans les 30 jours suivants, dès que les papiers pour la compensation de créance seraient établis (D I 8). Le 2 décembre 1997, K. a cédé à la société, devenue Hôtel D. Ltd, succursale de Lausanne, une créance à concurrence de 53'250 francs envers Z. ensuite du cautionnement à l’égard de la Banque S pour un montant de 110'000 francs (D I 177). Il s’est avéré par la suite que le mobilier-matériel vendu par contrat du 5 novembre 1997 était déjà sous le coup d’un gage immobilier en faveur des créanciers hypothécaires de Z..
La faillite personnelle de Z. a été prononcée le 14 mai 1998 par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers. La procédure a été liquidée en la forme sommaire et le découvert total de la faillite s’est monté à 791'901.60 francs ; 20 actes de défaut de biens ont été délivrés aux créanciers.
Compte tenu d’une comptabilité presque inexistante et des relations douteuses constatées entre le failli et la société Hôtel D. Ltd, le préposé de l’office des faillites du Val-de-Travers a écrit au procureur général pour l’informer de ces faits. Ce dernier a ordonné l’ouverture d’une enquête préalable contre Z. et K.. Par ordonnance du 23 janvier 2001, le Ministère public a renvoyé les prénommés devant le Tribunal de police du district du Val-de-Travers en requérant contre eux une peine de 4 mois d’emprisonnement pour Z. et de 45 jours d’emprisonnement pour K. en application des articles 167, 166, 325 et 25 CP.
B. Par jugement du 21 décembre 2001, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a condamné Z. et K. à 45 jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Le premier nommé a été en outre condamné à 1'200 francs de frais judiciaires et le second à 1'406 francs. Le juge a retenu que les deux prévenus ont mis sur pied un montage entrant dans le champ d’application de l’article 167 CP. Ce montage reposait d’une part sur le contrat de vente par lequel Z. vendait la totalité du mobilier-matériel de l’établissement public à A. Ltd pour un prix de 53'250 francs payable par compensation de créance partielle, et d’autre part, sur une cession de créance du 2 décembre 1997, par laquelle K. cédait à A. Ltd, devenue entre-temps Hôtel D. Ltd, un montant de 53'250 francs de sa créance de 110'000 francs à l’égard de Z. ensuite d’un cautionnement. De la sorte, Z. payait une part de sa dette à l’égard de K. autrement qu’en numéraire et il payait cette dette alors que la Banque n’avait pas encore mis en œuvre la caution de K.. Le premier juge a également retenu que les prévenus avaient participé à ce montage alors qu’ils savaient que Z. était insolvable et qu’ils l’ont fait dans le dessein d’avantager K. au détriment des autres créanciers. Ainsi Z. s’est rendu coupable d’infraction à l’article 167 CP et K. en a été complice au sens de l’article 25 CP. Le premier juge a toutefois retenu le délit impossible, le mobilier-matériel se trouvant déjà sous le coup d’un gage immobilier. Il a par ailleurs abandonné la prévention de violation de l’obligation de tenir une comptabilité (art.166 CP) faute d’intention de la part de Z. et celle d’inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité (art.325), l’action pénale étant prescrite sur ce point.
C. K. se pourvoit en cassation contre ce jugement, concluant à sa cassation et à son acquittement pur et simple, sous suite de frais. Il invoque une fausse application de l’article 167 CP, l’arbitraire dans la constatation des faits et un abus du pouvoir d’appréciation. Il conteste s’être rendu complice d’une infraction à l’article 167 CP, attendu que c’est la Banque S qui était créancière de Z. pour un montant de 110'000 francs et non lui-même. Il ne se serait en effet que porté caution solidaire de Z., ce qui signifierait que ce dernier était bien débiteur de la Banque S et non de lui-même. D’autre part, il conteste avoir eu l’intention d’accorder un avantage à un créancier au détriment des autres.
Z. recourt également contre le jugement du 21 décembre 2001, concluant à sa cassation et à son acquittement, sous suite de frais. Il invoque une fausse application de la loi, faisant grief au jugement entrepris d’avoir considéré à tort qu’il avait agi intentionnellement dans le dessein de favoriser un créancier au détriment d’autres. Il fait valoir en résumé qu’il n’a rien compris au montage mis sur pied par T. ni voulu ses implications. Il aurait cherché non pas à favoriser K. mais à sauver son outil de travail. Enfin, il n’aurait jamais eu l’impression d’agir d’une manière contraire au droit et aucun élément à sa disposition n’aurait dû l’alerter.
D. Le président du Tribunal de police du district du Val-de-Travers conclut au rejet des deux pourvois, sans formuler d’observations. Quant au Ministère public, il s’en remet à l’appréciation de la Cour de cassation pénale, sans formuler d’observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) Aux termes de l’article 167 CP, se rend coupable d’avantages accordés à certains créanciers, le débiteur qui, alors qu’il se savait insolvable et dans le dessein de favoriser certains de ses créanciers au détriment des autres, aura fait des actes tendant à ce but, notamment aura payé des dettes non échues, aura payé une dette échue autrement qu’en numéraire ou en valeur usuelles, aura, par ses propres moyens, donné des sûretés pour une dette alors qu’il n’y était pas obligé, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
L’article 167 CP tend à empêcher, en cas d’exécution forcée, l’atteinte au principe de l’égalité entre tous les créanciers. Il s’agit d’une infraction de Banqueroute privilégiée en raison du fait que l’actif soustrait au créancier n’est pas vilipendé ou qu’il ne profite pas au débiteur ou à des tiers, mais qu’il parvient tout de même à d’autres créanciers (SJ 1999 p.461-464 et les références citées). L’infraction est réalisée si l’action en cause équivaut dans son contenu délictueux à celles énumérées à titre d’exemple à l’article 167 CP et tend directement à accorder un avantage à certains créanciers au détriment des autres et si elle manifeste en elle-même, objectivement et sans équivoque, l’intention de l’auteur d’accorder un avantage (ATF 117 IV 23 ; JT 1993 IV 42). L’article 167 CP n’exige pas qu’un créancier ait retiré un avantage effectif de l’acte du débiteur et que la perte subie par les autres créanciers soit en relation de causalité avec ses agissements. L’intention de léser les créanciers peut n’être qu’éventuelle (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 1997, n.1.1 ad art.167 et les références citées ; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 1997, n.1-4 ad art.167 ; Rehberg / Schmid, Strafrecht III, 1994, §40, p.275-277 ; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 1995, §24 n.14-31, p.437-441).
b) K. conteste que l'infraction précitée soit réalisée, attendu qu’il n’aurait pas été créancier de Z.. La seule relation juridique entretenue avec ce dernier résulterait du cautionnement dans lequel il se serait engagé à l’égard de la Banque S.
Il résulte du dossier que K. s’est porté caution de Z. pour un montant de 336'000 francs le 25 novembre 1985 à l’égard de la Banque S (D II 298). Un amortissement de 25'000 francs par an devait être effectué par Z., de sorte qu’au moment des faits, soit en novembre 1997, seul un montant de 109'000 francs restait découvert. Il n’apparaît pas que les deux protagonistes entretenaient des relations financières autres que ledit cautionnement, en particulier l’immeuble de l'hôtel D. à Couvet que K. avait vendu à Z. avait été entièrement payé au moment de la vente par un prêt hypothécaire accordé au second nommé par la Banque S, prêt toutefois garanti par le cautionnement de 336'000 francs du 25 novembre 1985.
Selon l’article 492 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. Si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art.496 al.1 CO). Dans les deux formes de cautionnement, l’objet du contrat est une dette personnelle de la caution envers le créancier, même s’il ne revêt qu’un caractère accessoire (Engel, Contrats de droit suisse, 2000, p.639). La caution qui a désintéressé le créancier jouit d’un droit de recours contre le débiteur par subrogation : le paiement de la caution au créancier n’éteint pas la créance, mais la transfère du créancier à la caution ex lege (Engel, op. cit., p.655). Il faut en déduire que la caution ne dispose d’aucun droit envers le débiteur avant d’avoir désintéressé le créancier. En l’occurrence, il ressort du dossier que K. a désintéressé Banque X. SA, à concurrence de 109'692.05 francs le 7 février 2000 (D II 255). Lorsqu'il a cédé sa créance ensuite de cautionnement à hauteur de 53'250 francs à A. Ltd le 2 décembre 1997, il n’était donc nullement encore subrogé aux droits de la créancière et ne bénéficiait d’aucune prétention à l’égard du débiteur. Peu importe à cet égard que les deux protagonistes aient indiqué à plusieurs reprises dans leurs dépositions que K. disposait d’une créance de 109'000 francs à l’égard de Z., ce qui est manifestement inexact au vu des considérations qui précèdent. Il faut en déduire que K. a cédé à A. Ltd une créance future, ce qui en soi est possible (ATF 113 II 163). Dans ces conditions, c’est toutefois à tort que le premier juge a retenu à la charge des deux protagonistes la prévention de l’article 167 CP, respectivement de complicité à cette infraction, attendu que K. n’avait pas qualité de créancier à l’égard de Z. au moment des faits reprochés.
c) La libération de la prévention visée à l’article 167 CP ne signifie pas pour autant que les prévenus doivent être sans autre acquittés de tout chef d’inculpation. Le principe de l’interdiction de la reformatio in pejus ne s’oppose pas à une modification de la qualification juridique des faits en procédure de cassation, pour autant que les prévenus aient eu l’occasion de la discuter et qu’ils ne soient pas condamnés plus sévèrement de ce chef (RJN 1986 p.104, 6 II p.104, 6 II 199). Cette interprétation de l’article 251 al.1 CPP a été jugée conforme au droit par le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 20 juin 1994 en la cause G. (IP.148/1994). En l’occurrence, comme les recourants ont pu s’exprimer devant le premier juge à suffisance de droit sur les faits reprochés, et que les constatations de fait du premier juge, qui lient la Cour de cassation pénale sous réserve de l’arbitraire (RJN II 4), et le dossier sont suffisamment complets, la Cour est en mesure de statuer elle-même.
3. a) Aux termes de l’article 164 ch.1 CP, dans sa teneur valable au 1er janvier 1995, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif notamment en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure, sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l’emprisonnement. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni de l’emprisonnement (ch.2). Cette disposition vise à punir le débiteur qui, soumis à la poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite, diminue effectivement l’actif assujetti à l’exécution forcée, de manière à causer un dommage à ses créanciers. Cette infraction vise une situation plus grave que celle de l’article 167 CP, dans la mesure où la diminution effective de l’actif profite au débiteur lui-même ou à des tiers et non à certains créanciers, raison pour laquelle ces infractions sont réprimées plus sévèrement. Sur le plan subjectif, l’article 164 CP exige que l’auteur agisse intentionnellement, de manière à causer un dommage à ses créanciers. Ce dommage ne doit pas forcément survenir mais en tant que dol éventuel, il doit au moins avoir été voulu ou accepté par l’auteur (Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n.1.1 ad art.164 CP et n.1.3 ad art.163 aCP ; Trechsel, op. cit., art.164 ; Rehberg/Schmid, op. cit., 1994, p.263-266 ; Stratenwerth, op. cit., §23, n.19-21, p.426-427).
En l’espèce, le premier juge a soigneusement décrit le montage imaginé par T. et accepté par les deux prévenus. Il a en outre expliqué de manière convaincante les raisons pour lesquelles il fallait admettre que l’ayant-droit économique de A. Ltd était bien K. et non Z.. Les deux prévenus ne remettent d’ailleurs pas en cause l’appréciation faite par l’autorité de première instance à cet égard. Il faut en conclure qu’en cédant le mobilier-matériel pour 53'250 francs par compensation de créance à A. Ltd, dont l'ayant-droit économique, K., est un tiers, Z. l’a certes vendu autrement qu’en numéraire, ce qui est un élément constitutif de l’infraction consacrée à l’article 167 CP et abandonnée par la Cour de céans, mais il l’a également aliéné pour un prix manifestement inférieur à sa valeur vénale. Les deux inventaires établis, pour l’un le 7 mars 1995 (D I 77) et pour l’autre le 7 mai 1999 (D I 219), ont estimé le mobilier-matériel respectivement à 129'130 francs et 98'668 francs, soit à des valeurs bien supérieures à la transaction conclue. L’explication fournie à cet égard par K., à savoir que l’inventaire du 7 mars 1995 avait surestimé le matériel-mobilier, est dénué de pertinence, car contredite par la seconde expertise réalisée ultérieurement à son initiative. Ainsi, en cédant ce mobilier-matériel pour un prix inférieur à sa valeur vénale, Z. a diminué son actif. Attendu que la faillite de Z. a été prononcée quelques mois plus tard, il faut admettre que les éléments constitutifs objectifs de l’article 164 CP sont réalisés.
b) Il reste à examiner si l’élément subjectif de l’infraction est réalisé chez les prévenus.
aa) Dans son recours, Z. conteste avoir eu l’intention de favoriser K. au détriment de ses créanciers. Il fait valoir en particulier qu’il ignorait que ce dernier était actionnaire unique de la société Ltd et qu’il avait cédé une créance de 53'250 francs à cette dernière, de même le fait que K. avait remis l'hôtel D. en état après son départ. Il n’était donc pas conscient du fait que ce dernier était l’ayant-droit économique de la société créée. D’autre part, il conteste avoir été conscient du fait que le produit de la vente de son mobilier-matériel devait servir à désintéresser K..
Ces affirmations sont entièrement contredites par les éléments du dossier et relevés avec pertinence par le premier juge. Celui-ci a en particulier mis en exergue le fait que T. a clairement déclaré lors de ses auditions que les deux prévenus avaient bien compris le montage qu’il a proposé lors de leur entrevue du 28 octobre 1997. Cet élément est corroboré en tous points par les éléments du dossier. Lors de l’interrogatoire de police du 14 mars 2000, Z. a indiqué savoir que c’est Joseph Zimmermann qui avait payé le montant de 6'000 francs pour la création de la société Ltd (D. I 56). Il ressort des correspondances séquestrées au domicile de Z. que T. avait adressées à ce dernier que K. disposait d’un droit de regard sur l’exploitation de l’hôtel (v. lettre du 16 juillet 1998, D. I 101). Z. ne pouvait donc ignorer qu’il n’était pas lui-même l’ayant-droit économique de cette société, de sorte qu’en vendant à cette dernière son mobilier-matériel à un prix inférieur à sa valeur vénale, il diminuait son actif, causant de ce fait un dommage à ses autres créanciers. Au surplus, contrairement à ce qu’il soutient dans son recours, il savait que le produit de cette vente devait être compensé avec la créance que K. avait cédée à la société A. Ltd, puisque, d’une part, T. lui avait expliqué ce montage en lui précisant que le produit de la vente allait servir à désintéresser partiellement K., et que, d’autre part, il a reconnu que K. lui avait montré cette cession de créance en décembre 1997 (D. I 185). Ainsi, même si l’intention première de Z. était de sauver son commerce, il ne pouvait ignorer que le montage juridique proposé et qu’il avait accepté allait porter préjudice à ses autres créanciers en cas de faillite, qu’il pressentait imminente. Dans ces conditions, le premier juge n’a en aucune façon outrepassé son pouvoir d’appréciation en retenant que le dessein de Z. avait été celui d’avantager K. par rapport à ses créanciers.
bb) Pour sa part, K. conteste également dans son recours toute intention de nuire aux autres créanciers. Il n’expose toutefois aucunement en quoi le premier juge, en retenant que l’intention était réalisée, aurait violé la loi, constaté arbitrairement les faits ou outrepassé son pouvoir d’appréciation. Il apparaît, au vu de l’ensemble du dossier que le juge a fondé son intime conviction à ce sujet sur une appréciation des faits convaincante, précise et pertinente. Cette appréciation peut d’ailleurs être sans autre maintenue, malgré la qualification juridique différente des faits reprochés, attendu que le montage mis à exécution par les recourants visait à avantager K., qu’il soit créancier ou non.
Il peut certes paraître curieux que l'instigateur du mécanisme frauduleux, T., ne soit pas poursuivi, mais les recourants ne peuvent en tirer aucun argument libératoire. La Cour de céans retient en conclusion que tant les éléments constitutifs objectifs que subjectifs de l’article 164 CP sont réalisés en l’espèce chez Z.. Quant à K., il s’est rendu complice de cette infraction, dans la mesure où son comportement ne s’est pas seulement limité à une participation nécessaire dans l’acquisition du mobilier-matériel, mais où il a participé de façon active en acquérant, d’une part, la société A. Ltd et en lui cédant, d’autre part, une créance future en vue de la compenser avec le mobilier-matériel vendu à cette dernière par Z. (ATF 126 IV 5, cons.2). Toutefois, il faut également retenir le délit impossible en faveur des deux recourants pour les raisons relevées avec pertinence par le premier juge.
4. Ainsi, il apparaît que ce n’est pas pour l’infraction d’avantages accordés à certains créanciers (art.167 CP), mais bien pour celle de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art.164 CP), qui prévoit une sanction plus sévère, que les recourants auraient dû être condamnés. S’il est erroné dans sa motivation, le jugement entrepris doit être confirmé dans son dispositif, la peine de 45 jours d’emprisonnement assortie d’un délai d’épreuve de 2 ans étant équitable dans de telles conditions.
5. Au vu de ce qui précède, les deux recours doivent être rejetés et les frais de la présente instance répartis par moitié entre les recourants qui succombent.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette les recours
2. Condamne les recourants à leur part de frais de justice arrêtée pour chacun à 550 francs.
Neuchâtel, le 20 septembre 2002