A. Le 18 décembre 2018, Y.________ SA a déposé une requête en inscription superprovisoire et provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs dirigée contre de X.________. A son appui, Y.________ SA a en substance exposé qu’en vue de la construction d’une piscine extérieure, A.________ SA avait œuvré comme entrepreneur général, X.________ comme maître d’ouvrage et lui-même comme sous-traitant. Dans la mesure où le solde de la facture finale du 19 septembre 2018 ne lui avait jamais été versé, il n’avait eu d’autre choix que d’ouvrir action à l’encontre de la précitée.
Par ordonnance d’inscription superprovisoire d’une hypothèque légale du 20 décembre 2018, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné, à titre superprovisionnel, l’inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 15'668.40 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 10 novembre 2018 sur l’article XXXXX, plan folio 228, du cadastre de Z.________, propriété de X.________.
Dans ses déterminations du 23 janvier 2019, X.________ a en bref conclu à ce qu’il plaise au tribunal de première instance de constater qu’elle avait fourni des sûretés suffisantes au sens de l’article 839 al. 3 CC et, partant, à ce que l’inscription provisoire soit radiée.
Dans sa prise de position du 15 février 2019 sur les déterminations précitées, Y.________ SA a relevé que la garantie bancaire était établie au nom de A.________ SA et pas au nom de la propriétaire, de sorte qu’il était discutable de retenir qu’elle équivalait à l’inscription de l’hypothèque légale au registre foncier, puisqu’elle libérerait alors X.________ de toute procédure.
B. Par ordonnance d’inscription provisoire d’une hypothèque légale du 18 mars 2019, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné le maintien de l’inscription provisoire susmentionnée, en relevant notamment que la garantie bancaire produite par X.________ ne la concernait pas directement puisque c’était la société A.________ SA qui en était débitrice. Ainsi, dite garantie ne profiterait cas échéant pas à Y.________ SA de la même manière qu’une inscription sur l’immeuble de X.________, de sorte qu’elle ne pouvait remplacer l’inscription provisoire au registre foncier.
C. Par mémoire du 1er avril 2019, X.________ fait appel de cette décision, en concluant en substance à son annulation, au rejet de la requête en inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs précitée et à la radiation de l’inscription litigieuse, au motif que les sûretés fournies sont suffisantes au sens de l’article 839 al. 3 CC. Elle expose en premier lieu que son droit d’être entendue a été violé, car la prise de position du 15 février 2019 de l’adverse partie ne lui a été transmise qu’au moment de la notification de l’ordonnance attaquée, si bien qu’elle n’a pas pu se déterminer à son propos. Elle relève ensuite que la jurisprudence admet qu’une garantie fournie par l’entrepreneur total et non le propriétaire du bien-fonds est admissible et que ce dernier a toujours qualité pour défendre au litige, lequel a trait au principe de l’affectation des sûretés à la garantie de la créance de l’entrepreneur contre le maître de l’ouvrage ; qu’au niveau quantitatif des sûretés, la somme de 24'000 francs couvre la créance éventuelle ainsi que ses intérêts pendant plus de 10 ans et qu’enfin, sur le plan qualitatif, la garantie ne prête pas le flanc à la critique puisqu’elle prévoit que la banque s’engage de manière irrévocable à verser la somme due à l’intimée dans les 60 jours suivant l’entrée en force d’un jugement définitif et exécutoire ou d’une sentence arbitrale, d’une convention entre les parties ou d’un acte de défaut de biens après faillite de A.________ SA, sur simple demande de l’intimée et cela sans soulever d’exceptions ou d’objections.
D. Dans sa réponse du 17 avril 2019, l’intimée juge qu’aucun des arrêts cités par l’appelante ne tranche précisément la question litigieuse, de sorte qu’il est discutable de retenir que cette garantie, établie au nom de A.________ SA et non de la propriétaire, puisse équivaloir à l’inscription de l’hypothèque légale au registre foncier.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans le délai légal et les formes prescrites par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l’appel est recevable.
2. La garantie bancaire trouve son fondement dans la liberté contractuelle. Elle représente un engagement unilatéral d'une banque en faveur d'un bénéficiaire : la banque émet une garantie en faveur d'un bénéficiaire d'ordre de l'un de ses clients (donneur d'ordre), lequel n'est pas partie au contrat. Elle est habituellement payable à la demande du bénéficiaire pendant un certain délai, si les conditions posées dans le texte de la garantie sont réalisées. La garantie bancaire trouve son origine et sa justification dans un rapport juridique préexistant entre donneur d'ordre et bénéficiaire. En vertu de ce rapport juridique, le donneur d'ordre doit effectuer une prestation au bénéficiaire. Elle permet au bénéficiaire d'obtenir une somme d'argent à des conditions simples, pour le cas où le donneur d'ordre n'exécuterait pas sa prestation. Le bénéficiaire ne doit ainsi pas s'en prendre au donneur d'ordre et intenter des procédures judiciaires pour démontrer le fondement de son droit ; il ne court pas non plus le risque de l'insolvabilité du donneur d'ordre. Un éventuel litige entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire n'empêche pas ce dernier de demander le paiement de la garantie ; ce paiement n'est pas définitif dans le rapport entre bénéficiaire et donneur d'ordre, celui-ci demeurant libre d'agir en justice contre le bénéficiaire s'il estime que, eu égard aux obligations les liant, ce dernier n'a pas le droit de conserver le montant qui lui a été versé par sa banque. La garantie bancaire est émise à la demande du donneur d'ordre, lequel donne mandat à une banque – qui accepte le mandat – d'assumer un engagement de paiement en faveur d'un bénéficiaire. Après l'émission de la garantie, donneur d'ordre et bénéficiaire peuvent convenir d'une modification de son texte. La banque émettrice doit exprimer son accord avec la modification proposée. S'agissant de la forme, la garantie bancaire est toujours contenue dans un document provenant de la banque émettrice, signé par elle ou émis par télex ou par swift (jugement de la Cour pénale du TPF du 22.06.2016 [SK.2014.17] cons. 3.2.2 ; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2e éd., Zurich, Bâle, Z. 2008, chapitre XXI, nos 1 à 22).
3. Conformément au texte de l'article 839 al. 3 CC, l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs « ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier ». Si le droit de gage a déjà été inscrit, il doit être radié. Si l’entrepreneur ne reconnaît pas de manière expresse les sûretés comme suffisantes, le tribunal doit déterminer si les sûretés le sont, pour la créance donnée. Les sûretés sont suffisantes si elles sont équivalentes au droit de gage, à savoir lorsqu’elles garantissent la couverture totale de la somme du gage et des intérêts moratoires exigibles. Comme la fourniture de sûretés ne peut pas aggraver la situation juridique de l’entrepreneur par rapport à l’inscription d’une hypothèque légale, si les conditions de l’appel de la garantie sont plus difficiles, il n’y a pas de fourniture de sûretés suffisantes. Des modalités supplémentaires, qui servent les intérêts du propriétaire du fonds ou ceux d’autres personnes impliquées (p. ex. la banque garante ou l’entrepreneur général qui a conclu le contrat de garantie avec la banque) sont toutefois admissibles pour autant qu’elles soient appropriées et proportionnées. Dans ces cas, l’entrepreneur doit exiger le paiement des sûretés en se fondant sur des moyens de preuve et la banque ne doit payer que si les documents correspondants sont présentés. Ces limitations ne rendent pas, à elles seules, les sûretés insuffisantes et l’entrepreneur ne peut donc pas s’en prévaloir. Si le propriétaire ou un tiers fournissent de sûretés suffisantes, la procédure se termine seulement au moment où ces suretés sont fournies de manière définitive (Pichonnaz/Werro, La jurisprudence récente en droit privé, in : Les journées suisses du droit de la construction 2017, pp. 293-4).
Dans le cas d’espèce, la procédure doit continuer, puisque les sûretés ont été fournies exclusivement en vue de radier l’hypothèque inscrite de manière provisoire, et que l’inscription définitive de l’hypothèque tout comme la fourniture définitive des sûretés sont encore contestées. La charge de poursuivre l’action repose sur la requérante ; le tribunal doit donc lui fixer un délai pour le dépôt de la demande de fourniture définitive des sûretés.
Dans le cadre de l’article 839 al. 3 CC, les sûretés fournies prennent la place du terrain mis en gage et la personne qui les fournit prend la place du défendeur. Ce dernier n’a plus d’intérêt à être partie au procès. Son intérêt est remplacé par l’intérêt de la personne qui fournit les sûretés de manière définitive. Une fois que la légitimation des parties a été fixée par leur relation à l’objet du litige ou par la fourniture définitive des sûretés, la personne qui a fourni les sûretés – et non le propriétaire du fonds – doit être prise en compte par le juge ordinaire. Elle acquiert ainsi la légitimation passive. Le changement de fourniture des sûretés entraîne ainsi la substitution du défendeur dans la procédure. A la différence de ce que prévoit l’article 83 CPC en cas de substitution de partie, le tribunal n’a rien à ordonner en procédure sommaire, car il s’agit dans ce cas d’une nouvelle procédure. C’est donc à la requérante, dans le délai qui lui a été imparti, d’ouvrir action contre la bonne partie (Tribunal de commerce ZH HE140120 (24.7.2014) = BR/DC 2015, p. 361 s. n. 608 (avec une note de Rainer Schumacher)).
En l’espèce, la Cour d’appel civile doit faire sienne la jurisprudence zurichoise précitée. On ne voit effectivement pas en quoi le fait que la garantie bancaire fournie par A.________ SA se substitue au terrain mis en gage péjorerait la situation dans laquelle se trouve l’intimée, pour les raisons qui suivent. Tout d’abord, cette garantie bancaire d’un montant de 24'000 francs couvre, comme l’a justement indiqué l’appelante, tant la créance litigieuse (15'668.40 francs) que ses intérêts à 5 % l’an pendant plus de 10 ans, soit une période à l’échéance de laquelle il est très sérieusement à espérer que le procès au fond aura pris fin. Ensuite, cette garantie mentionne avec clarté les parties concernées par le litige (et s’avère correcte au regard de la cession du 26.06.2017), se réfère expressément à l’ordonnance du 20 décembre 2018 rendue par le premier tribunal et précise qu’elle est constituée à titre de sûretés au sens de l’article 839 al. 3 CCS, afin de permettre la radiation de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs litigieuse. Elle n’a en outre aucune échéance temporelle absolue et est valable pendant 60 jours dès la conclusion d’un accord transactionnel (judiciaire ou extrajudiciaire) (1), l’entrée en force définitive du jugement d’un tribunal ou d’une sentence arbitrale en faveur de Y.________ SA relatif aux travaux ici en cause (2), ou encore l’émission d’un acte de défaut de biens après faillite de A.________ SA (3). Au surplus, l’engagement de la banque ne lui permet de soulever ni exceptions ni objections ; l’entrepreneur doit simplement déposer, le cas échéant et dans le délai précité, une demande de paiement écrite, accompagnée de l’original de la garantie et du jugement attesté définitif et exécutoire (ou d’une copie de l’accord entre les parties, respectivement de l’acte de défaut de biens après faillite de A.________ SA). En conséquence, il n’y a aucune raison de considérer que cette garantie bancaire n’est pas équivalente – pour le créancier et ses intérêts – à l’inscription d’une hypothèque légale, ce d’autant moins que l’intimée ne supporte pas même le risque que A.________ SA devienne insolvable, risque qui aurait pu être un obstacle pour considérer la garantie comme suffisante, au vu de la substitution de partie. Au surplus, il faut relever que ni le premier tribunal, ni l’intimée (qui ne conclut pas formellement au rejet de l’appel et estime qu’il est seulement « discutable » de retenir que la garantie bancaire serait équivalente à l’inscription d’une hypothèque légale) ne donne de motifs convaincants à l’appui de la solution préconisée par l’ordonnance attaquée. Enfin, le fait que l’appelante n’ait plus qualité pour défendre et que A.________ SA prenne sa place dans le procès au fond ne place pas l’intimée dans une situation plus défavorable que s’il agissait contre la première citée, puisque sa prétendue créance est garantie, en toutes éventualités, s’il devait gagner le procès qui l’opposera à A.________ SA. Si sa nouvelle partie adverse devait faire faillite, l'appelante devrait bien sûr affronter les difficultés liées à une procédure ouverte avant la faillite, avec une éventuelle cession des droits, mais des complications sont également à escompter si, pour une raison ou une autre, une substitution de propriétaire (vente de l'immeuble, décès) se produisait, la créance qui fera l'objet du procès étant de toute façon garantie par la garantie bancaire et aucune partie à un procès n'étant jamais certaine de la pérennité de son adverse partie. Au demeurant, un appel à une garantie bancaire – peu importe si elle est fournie par le propriétaire ou un tiers – est une procédure a priori plus simple que la réalisation forcée d’un immeuble, si bien que la situation de l’entrepreneur dont la créance est ainsi garantie n’est pas moins favorable de ce point de vue non plus .
4. Vu l’issue de la cause, la question de la violation du droit d’être entendu peut rester ouverte, ce d’autant plus que l’appelante ne conclut pas à l’annulation de l’ordonnance attaquée, au motif que la Cour d’appel civile peut réparer une telle violation, car elle dispose d’un pouvoir de cognition complet (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1).
5. L’appel doit donc être admis et la décision attaquée annulée. Les sûretés fournies par l’appelante devant être qualifiées de suffisantes, la requête en inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs sera rejetée et la radiation de l’inscription ordonnée.
Les frais de la procédure d’appel – avancés par l’appelante – doivent être mis à la charge de l’intimée, qui sera en outre condamnée à verser à l’appelante une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 12 et 61 à 66 du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Admet l’appel, annule le jugement querellé et réforme comme suit son dispositif :
« 1. Dit que les sûretés fournies par X.________ sont suffisantes au sens de l’article 839 al. 3 CC.
2. Partant, rejette la requête en inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d’un montant de 15'668.40 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 10 novembre 2018 sur la parcelle no XXXXX, plan folio 228, Cadastre de Z.________, propriété de X.________.
3. Ordonne la radiation de l’inscription (super)provisoire admise le 18 mars 2019 sur l’immeuble précité.
4. Invite le conservateur du Registre foncier à radier ladite inscription.
5. Impartit un délai de trois mois à Y.________ SA pour déposer une demande portant sur la fourniture définitive des sûretés ».
2. Arrête les frais de la procédure à 950 francs – montant couvert par l’avance de frais effectuée par l’appelante – et les met à la charge de Y.________ SA.
3. Condamne Y.________ SA à verser à X.________ une indemnité de 1'200 francs pour la procédure d’appel.
Neuchâtel, le 9 août 2019
Art. 839 1 CC
Artisans et entrepreneurs
Inscription
1 L’hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2 L’inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux.
3 Elle n’a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4 Si l’immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5 Si l’appartenance de l’immeuble au patrimoine administratif est contestée, l’artisan ou l’entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux.
6 S’il est constaté sur la base d’un jugement que l’immeuble fait partie du patrimoine administratif, l’inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l’al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l’inscription provisoire du droit de gage.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).