A. A.X.________ et B.X.________ se sont mariés à Z.________(NE) le 20 décembre 2006. De leur union sont nées deux enfants, C.________ née en 2008 et D.________ né en 2010.
B. Dans le courant de l’année 2012, une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale a été introduite devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.
Le 30 novembre 2012, le juge des mesures protectrices a donné actes aux parties qu’elles étaient en droit de vivre séparées ; attribué le domicile conjugal à l’époux ; confié la garde des deux enfants à la mère.
Le 29 mai 2013, les parties sont convenues que le père verserait une pension mensuelle de 700 francs par enfant dès le mois d’avril 2013.
Le 27 novembre 2013, les parties sont convenues que l’époux contribuerait à l’entretien de l’épouse à concurrence de 600 francs par mois du 1er décembre 2013 jusqu’à fin août 2014, et qu’il verserait à l’épouse 1'500 francs, allocations familiales en sus dès le 1er décembre 2013 à titre d’avance sur la liquidation du régime matrimonial. Elles précisaient que les dernières questions litigieuses, soit l’attribution définitive de la garde et l’éventuelle contribution d’entretien pour l’épouse, seraient tranchées à réception du rapport consécutif à l’expertise ordonnée en vue d’examiner les relations personnelles entre les parents et les enfants.
C. Le 13 janvier 2015, l’épouse a adressé une demande unilatérale en divorce, ainsi qu’une requête de mesures provisionnelles tendant à l’octroi en sa faveur d’une pension mensuelle de 600 francs pendant la procédure de divorce contre l’époux au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz.
Le 15 septembre 2015, l’épouse a demandé à la juge du divorce d’ordonner que l’époux soit condamné à lui payer une contribution d’entretien jusqu’à droit connu sur sa demande en divorce.
Le 22 septembre 2015, la juge du divorce a répondu par renvoi à de précédents courriers, dans lesquels elle indiquait que le règlement du sort des enfants par le juge des mesures protectrices de l’union conjugale aurait indubitablement des répercussions sur la situation financière des époux, de sorte qu’il n’était pas opportun de citer les parties pour débattre de la requête de mesures provisionnelles avant droit connu sur les mesures protectrices.
D. Une fois le rapport d’expertise et son complément du 24 novembre 2015 rendus, une audience s’est tenue devant le juge des mesures protectrices le 25 novembre 2015.
Le 17 août 2016, les parties sont convenues d’un planning relatif au droit de visite du père et au maintien d’une contribution d’entretien de 700 francs par mois et par enfant.
Par ordonnance complémentaire de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 mai 2017, le juge des mesures protectrices a maintenu la garde les enfants à la mère ; confirmé le curateur déjà nommé dans sa charge de mettre en place un droit de visite en faveur du père ; condamné l’époux à verser mensuellement et d’avance dès le 1er août 2015 un montant de 1'500 francs au titre de contribution d’entretien pour l’épouse et rappelé aux parties les termes de la convention du 17 août 2016 relatifs à l’entretien des enfants.
E. Le 27 septembre 2017, l’époux a demandé à la juge du divorce la désignation d’un curateur de représentation des enfants dans la procédure de divorce. Le 16 octobre 2017, l’épouse s’est déterminée en indiquant que selon elle, E.________ de l’Office de protection de l’enfant n’était « pas fiable » pour représenter les enfants dans la procédure de divorce, et en affirmant son intention de « divorcer à l’amiable » et de « passer à autre chose ».
Le 3 novembre 2017, la juge du divorce a informé les parties de son intention de nommer Me F.________, en tant que curateur de représentation.
Le 19 novembre 2017, l’épouse a répondu que Me F.________ était l’époux de G.________ ; qu’elle-même avait déposé plainte contre cette dernière ; que son mari avait accepté le mandat pour « faire plaisir à son épouse » et « agir avec mauvaise foi à [s]on égard ». Elle précisait que son époux avait été manipulé par H.________ ; que cette dernière avait détruit son mariage ; qu’elle-même ne souhaitait plus divorcer, mais souhaitait « retirer [s]a requête pour le divorce » ; que la procédure de divorce n’avait « plus lieu d’exister ».
F. Le 24 novembre 2017, la juge du divorce a ordonné le classement du dossier ; arrêté les frais judiciaires à 100 francs et les a mis à la charge de l’épouse ; condamné l’épouse à verser une indemnité de dépens à l’époux ; invité l’avocat de ce dernier à déposer son mémoire d’honoraire dans les 20 jours et dit que le montant des dépens dû à l’époux sera fixé ultérieurement.
G. B.X.________ forme appel le 6 décembre 2017, concluant à l’annulation de la décision de classement et au renvoi du dossier au tribunal de première instance pour instruction, avec suite de frais et dépens.
A.X.________ répond le 18 janvier 2018 . Elle expose, en résumé, que ce sont également des considérations religieuses qui l’ont conduite à retirer sa demande en divorce, et que l’appelant n’a pas payé les montants qu’il lui devait en vertu de l’ordonnance du 17 mai 2017. Elle conclut au maintien de la décision querellée (ch. 1) ; à ce qu’ordre soit donné à l’époux de payer les arriérés de pension pour l’année 2016 (ch. 2) ; à ce que l’époux soit invité « à ne plus utiliser les enfants comme un moyen de chantage pour ses fins financières » (ch. 3) ; à ce qu’une nouvelle procédure de divorce intentée par l’époux ne puisse être ouverte qu’une fois les montants faisant l’objet de l’ordonnance du 17 mai 2017 payés à l’épouse (ch. 4), sous suite de frais et dépens (ch. 5).
Dans la mesure où d'autres précisions de faits sont nécessaires au jugement de la cause, elles seront apportées dans les considérants qui suivent.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable (art. 311 CPC), sous la réserve exposée ci-dessous (cons. 4.e).
2. L’appel est formé pour violation du droit au sens de l’article 310 let. a CPC. L’appelant se plaint en premier lieu d’une violation de son droit d’être entendu. Il se justifie d’examiner en premier lieu ce grief de nature formelle.
a) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'article 29 Cst. féd., le droit d'être entendu donne notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment ; les garanties minimales en matière de droit d'être entendu ne comprennent en principe pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 cons. 5.3 ; 130 II 425 cons. 2.1 ; arrêt du TF du 23.01.2013 [5A_737/2012] cons. 4.2.2). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Il ne s’agit toutefois pas une fin en soi ; ce droit constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure, notamment à l'administration des preuves. Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (arrêt du TF du 10.07.2017 [5A_37/2017] cons. 3.1.1 et les arrêts cités).
b) En l’espèce, la première juge a négligé d’inviter l’appelant à prendre position sur la lettre de l’intimée du 19 novembre 2017, avant de rendre la décision querellée. L’appelant n’explique toutefois pas en quoi la décision querellée aurait été prise à son détriment, au sens de la jurisprudence citée plus haut (v. not. infra cons. 4.e). De plus, l’appelant n’indique pas davantage en quoi une éventuelle violation de son droit d’être entendu ne pourrait pas être réparée devant la Cour de céans, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. En tout état de cause, vu la faible ampleur et la nature de la cause et attendu que l’appelant a pu faire valoir ses griefs devant la juridiction de céans, une éventuelle violation de son droit d’être entendu pourrait être réparée dans le cadre de la procédure d’appel.
3. Sur le fond, l’appelant fait valoir que le retrait d’une demande en divorce ne produirait pas les effets d’un désistement, lequel ne pourrait entrer en ligne de compte en l’espèce. En effet, à la date de la demande en divorce, les parties vivaient séparément depuis plus de deux ans et étaient opposées « par une pléiade de procédures civiles et pénales » ; la juge du divorce aurait dû notifier la demande unilatérale en divorce à l’intimé en 2015 déjà, et citer une audience en conciliation dès la réception de la demande ; c’est en violation du CPC qu’elle a décidé de suspendre la procédure, dans l’attente du résultat de l’instruction d’une requête de mesure protectrice de l’union conjugale pendante ; l’intimé n’a jamais exprimé son désaccord sur le principe du divorce, de sorte que la procédure aurait dû être poursuivie selon les dispositions relatives au divorce sur requête commune ; de l’avis de l’appelant, « le classement de la procédure de divorce après trois ans produit des effets juridiques pour l’appelant, effets auxquels il ne peut pas être remédié par la simple réintroduction de la demande de divorce » ; dans ces conditions, la première juge n’aurait pas dû classer la procédure, faute d’un désistement d’un commun accord.
4. a) Les conditions de la transformation en divorce sur requête commune d’une procédure ouverte sur demande unilatérale font l’objet de l’article 292 CPC. Aux termes de cette disposition, la suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance, d’une part, et accepté le divorce, d’autre part (al. 1) ; si le motif de divorce invoqué est avéré, la procédure ne se poursuit pas selon les dispositions sur le divorce sur requête commune (al. 2). La loi ne précise pas à quel moment l’acceptation de l’autre partie quant au principe du divorce doit être manifestée. Si en pratique, l’accord du défendeur s’exprime en principe lors de l’audience de conciliation, il ne paraît pas exclu qu’il intervienne à un autre moment antérieur à la fin de la procédure de première instance (Tappy in Code de procédure civile commenté, no 4 ad art. 292 CPC). Le fait que les parties aient accepté le divorce peut résulter de déclarations expresses, mais aussi d’actes des parties impliquant cette acceptation, en particulier de déclarations écrites ou d’une demande reconventionnelle tendant aussi au divorce ; cependant, la transformation en divorce sur requête commune implique que le juge vérifie, dans le cadre d’une audition personnelle des époux ensemble et séparément, que ceux-ci sont résolus à divorcer à la suite d’une mûre réflexion et de plein gré (Tappy, op. cit., no 5 ad art. 292 CPC et les réf. citées). En tout état de cause, nonobstant le consentement commun des parties au divorce, la procédure se poursuit sans transformation en divorce sur requête commune si les époux ont déjà vécu séparés plus de deux ans, l’article 292 al. 2 CPC excluant une transformation en divorce sur requête commune si le motif invoqué dans la demande unilatérale est avéré (ATF 142 III 713 cons. 4.1 [trad. JdT 2017 II 295] ; Tappy, op. cit., nos 6, 7 et 11 ad art. 292 CPC).
b) En l’espèce, les conditions de l’article 292 al. 1 CP ne sont pas remplies, de sorte que c’est à tort que l’appelant allègue que la procédure aurait dû être poursuivie selon les dispositions relatives au divorce sur requête commune. Tout d’abord, l’appelant ne mentionne aucun écrit d’où ressortirait son acceptation expresse du principe du divorce, ni aucun acte qui impliquerait une telle acceptation. B.X.________ a pourtant été informé au plus tard par lettre du juge des mesures protectrices du 30 mars 2015 qu’une demande unilatérale en divorce avait été déposée par son épouse devant le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz. Depuis cette date, il avait tout loisir d’exercer devant ce tribunal son droit de consulter le dossier et, le cas échéant, d’exprimer son consentement quant au principe du divorce. Depuis cette date également, il pouvait solliciter de la juge du divorce qu’elle fixe au plus vite une séance de conciliation (celle-ci a été convoquée le 7 septembre 2017 pour le 15 décembre 2017, puis reportée au 12 janvier 2018 à la demande du conseil de l’appelant et n’a finalement pas eu lieu vu le classement intervenu dans l’intervalle) ; à mesure qu’il s’est dispensé de le faire et qu’il ne s’est jamais plaint de la suspension de la procédure de divorce, l’appelant est malvenu de reprocher à la première juge d’avoir violé le CPC en décidant de suspendre la procédure dans l’attente du résultat de l’instruction d’une requête de mesure protectrice de l’union conjugale pendante. Il l’est d’autant moins qu’il se dispense aussi de mentionner quelle disposition du CPC aurait été violée, et en quoi elle l’aurait été, alors que l’article 126 al. 1 CPC précise qu’une procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision à prendre dépend du sort d’une autre procédure. Enfin, l’appelant ne prétend pas avoir introduit une demande unilatérale en divorce, comme il lui était loisible de le faire. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que l’appelant a consenti au principe du divorce.
c) De plus, il ressort du dossier que les époux A.X.________ et B.X.________ sont séparés depuis le courant de l’année 2012, l’épouse s’étant constitué à cette époque un domicile séparé chez ses parents. L’appelant allègue d’ailleurs que les parties vivaient séparées depuis plus de 2 ans au jour du dépôt de la demande unilatérale en divorce. Dans ces conditions, même si l’époux avait déclaré consentir au divorce sur son principe, la procédure ne pouvait pas se poursuivre en application des dispositions relatives au divorce sur requête commune (art. 292 al. 2 CPC et supra cons. 4.a).
d) L’appelant ne saurait être suivi lorsqu’il allègue que le désistement ne pourrait entrer en ligne de compte en l’espèce. En effet, s’il est constant que lorsque les époux demandent chacun individuellement au juge, mais en étant d’accord sur le même motif, de prononcer le divorce, ils ne peuvent renoncer qu’ensemble à ce même objet du procès (ATF 142 III 713 cons. 4.3.3 ; 139 III 482 cons. 3), cette hypothèse n’est pas réalisée en l’espèce, puisque l’époux n’a pas ouvert sa propre action en divorce, comme il lui était pourtant loisible de le faire.
e) Au surplus, l’appel ne respecte pas les exigences minimales de motivation ancrées à l’article 311 CPC, s’agissant du grief selon lequel « la solution préconisée par le législateur » ne serait « pas satisfaisante in casu », l’appelant se limitant à alléguer que le désistement d’instance aurait « des effets juridiques pour l’appelant, effets auxquels il ne peut pas être remédié par la simple réintroduction de la demande en divorce », sans préciser de quels effets il s’agit, ni en quoi ces effets ne pourraient être voulus ou acceptés par le législateur, même si on peut imaginer que les modifications du régime de la LPP ne sont pas étrangères aux objectifs poursuivis par l'appel. Sur ce point, l’appel est donc irrecevable.
5. L’objet du présent litige se limite à la question traitée par la première juge, soit celle de savoir si le retrait par A.X.________ de sa demande en divorce a ou non pour conséquence le classement de la procédure de divorce. Les conclusions nos 2, 3 et 4 de la réponse de l’intimée excèdent ce cadre (v. supra Faits, let. G) ; elles sont partant irrecevables.
6. Vu ce qui précède, l'appel est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais sont mis à la charge de l’appelant (art. 106 al. 1 CPC). En l’absence de motif le justifiant, l’intimée, qui n’a pas de représentant professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 95 al. 3 let. c CPC).
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l'appel, dans la mesure de sa recevabilité et confirme la décision querellée.
2. Arrête les frais de la procédure d’appel à 400 francs, couverts par l’avance effectuée, et les met à la charge de l’appelant.
3. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 5 avril 2018
Art. 1141 CC
Divorce sur demande unilatérale
Après suspension de la vie commune
Un époux peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 déc. 2003 (Délai de séparation en droit du divorce), en vigueur depuis le 1er juin 2004 (RO 2004 2161; FF 2003 3490 5310).
Art. 65 CPC
Conséquence du désistement d'action
Le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait.