A. Les parties se sont mariées le 27 septembre 1985. Quatre enfants sont issus de leur union : C., née en 1986, D., né en 1990, E., né en 1991 et F., née en 1994. Elles vivent séparées depuis le 1er août 2013 ; les modalités de leur séparation ont été réglées par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 avril 2014.
B. Par pli du 1er février 2016, A.X. a unilatéralement demandé le divorce à l'encontre de B.X.
Lors de l'audience du 18 mai 2016, les parties ont, selon le juge de première instance, trouvé un accord « global » portant sur le principe du divorce et les effets accessoires. Elles ont alors constaté qu'elles s'étaient toutes les deux constitué un nouveau domicile et convenu que l'épouse renonçait, avec effet immédiat, à une contribution d'entretien ; que 20'000 francs étaient mis à la charge de l'épouse au titre de répartition des dettes contractées durant la vie commune ; que le régime matrimonial était liquidé ; qu'il serait procédé au partage des avoirs LPP accumulés au 30 avril 2016 et que les frais judiciaires arrêtés à 500 francs devaient être partagés par moitié, toute allocation de dépens étant compensée, sous réserve des règles relatives à l'assistance judiciaire.
Par jugement du 18 juillet 2016, le juge du tribunal civil a prononcé le divorce de A.X. et de B.X. ; ratifié la convention réglant les effets accessoires du divorce signée par les parties le 18 mai 2016 ; ordonné à la Fondation collective LPP V. de transférer le montant de 61'004.00 francs du compte numéro [xxx] de A.X. sur le compte numéro [yyy] de la Caisse de pensions W., en faveur de B.X. ; arrêté les frais judiciaires à 500 francs, les laissant à la charge de chacune des parties par moitié, sous réserve des règles relatives à l'assistance judiciaire.
C. Par pli du 20 juillet 2016 adressé au tribunal civil, B.X. s’est plainte du fait qu’elle n’avait pas pu faire valoir de prise de position au sujet des attestations LPP de A.X. dès lors qu’elles ne lui avaient pas été transmises. Elle trouvait « bas » le montant retenu dans le jugement de divorce au titre de cotisations LPP de son ex-mari durant le mariage, ce dernier ayant travaillé pour dix employeurs de 1982 à ce jour (elle les a nommés et a précisé pour certains la période d’engagement). Selon elle, il était également possible que des avoirs LPP soient détenus par la Fondation supplétive à Zurich, dès lors que A.X. avait connu des périodes de chômage. Finalement, elle indiquait qu’un montant de 25'000 francs avait été prélevé « sur la caisse de pension » de A.X. au titre d’encouragement à la propriété.
D. Par pli du 16 août 2016, le juge du tribunal civil a demandé à A.X. qu’il fournisse les documents sollicités par son épouse, en précisant qu’il modifierait le jugement de divorce s’il s’avérait que les montants pris en considération pour le calcul du partage LPP n’étaient pas complets.
E. Le 12 septembre 2016, B.X. fait appel du jugement de divorce susvisé et remet en question le partage du 2e pilier. Elle conclut, préalablement, à la suspension de l’instruction de l’appel jusqu’à droit connu sur la procédure en rectification de l’instance inférieure ; principalement, à la réformation du chiffre 3 du dispositif du jugement de divorce du 18 juillet 2016 rendu par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers en ordonnant que les avoirs LPP des parties soient partagés par moitié entre elles et au transfert de l’affaire à la Cour de droit public après l’entrée en force du jugement, conformément à l’article 281 al. 3 CPC ; subsidiairement, à l’annulation du jugement de divorce du tribunal civil du 18 juillet 2016 et au renvoi de la cause à l’instance inférieure en vue de compléter l’instruction s’agissant du 2e pilier de l’époux ; en tout état de cause, à l’octroi de l’assistance judiciaire en sa faveur, sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire.
L’appelante fait valoir que selon les documents reçus après la notification du jugement, A.X. aurait cotisé un montant de 171'328.85 francs auprès de la Caisse de pension V. Elle soutient que ce montant est trop faible et que, selon ses propres estimations, les cotisations LPP de A.X. se monteraient à 184'620.80 francs pour son emploi auprès de son employeur depuis 2000, et que d’autres cotisations devraient s’y ajouter dès lors qu’il a travaillé pour d'autres employeurs entre 1985 et 2000. Elle prétend également qu'un montant de 25'000 francs a été prélevé sur la caisse de pension au titre d'encouragement à la propriété. Finalement, elle relève que l'époux a connu quelques périodes de chômage, de sorte que des renseignements auprès de la Fondation supplétive, ainsi qu'auprès de la Caisse du 2e pilier devraient être pris.
F. Par plis du 29 novembre 2016 et du 1er février 2017, la juge instructeur de la Cour d’appel civile (ci-après : CACIV) s’est enquise auprès du juge du tribunal civil de la suite qu’il entendait donner au courrier de B.X. du 20 juillet 2016 (cf. lettre C ci-dessus).
Par pli du 10 février 2017 adressé à la juge instructeur de la CACIV, le juge du tribunal civil a indiqué que l’ex-époux n’avait déposé qu’une attestation actualisée de l’avoir LPP qui avait déjà fait l’objet d’un partage dans le jugement de divorce.
G. Par plis du 16 février 2017 et du 9 mars 2017, B.X. a affirmé que l’attestation déposée par A.X. ne permettait pas de déterminer si l’avoir LPP partagé par le juge de première instance était lacunaire ou complet. Il était nécessaire de procéder à des actes d’instruction supplémentaires auprès des diverses institutions de prévoyance auprès desquelles il aurait cotisé. Elle a, au surplus, relevé que A.X. ne respectait pas son obligation de collaborer à la procédure. Finalement, l’affaire pouvait être confiée à la Cour de droit public conformément à l’article 281 al. 3 CPC.
L’intimé n’a pas procédé.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. L’appelante fait valoir qu’elle n’a pas pu se déterminer sur les attestations LPP avant que le premier juge ne rende son jugement de divorce, ce que le dossier confirme. Il convient, ainsi, de déterminer si en procédant de la sorte le premier juge a violé son droit d’être entendue.
a) Le grief de violation du droit d'être entendu, qui touche à la violation d'une garantie procédurale de nature formelle, doit être examiné en premier lieu, dès lors que sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (arrêt du TF du 07.02.2017 [5A_315/2016] cons. 7.1 et les références citées). La violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Ce pouvoir d'examen, en fait et en droit, ne doit d'aucune façon être limité par rapport à celui de l'autorité de première instance et il ne doit en résulter aucun préjudice pour l'intéressé. La réparation d'un vice éventuel doit cependant demeurer l'exception, en particulier lorsqu'il s'agit d'une violation grave, surtout parce que l'exercice différé du droit d'être entendu ne constitue le plus souvent qu'un succédané imparfait de l'audition préalable qui a été omise (arrêt du TF du 20.10.2014 [4A_366/2014], avec référence à ATF 135 I 279).
b) En l’espèce, en ne donnant pas l’occasion à l’appelante de se prononcer sur les attestations LPP avant de rendre son jugement de divorce, le juge de première instance a violé son droit d’être entendue. Ce vice doit être considéré comme irréparable car il ne pourrait être corrigé qu’au moyen d’une instruction complète en appel et – très probablement – d’une réforme du jugement attaqué sur le point de la répartition des avoirs de LPP. Or tel n’est pas le sens de la règle autorisant la réparation du droit d’être entendu en seconde instance puisqu’à trop l’étendre, il y aurait réparation de cette violation chaque fois que l’appel est ouvert. Pour ce motif, la décision querellée doit être annulée en ce qui concerne le partage de la prévoyance professionnelle.
3. L’appelante fait valoir que l’avoir LPP de son ex-époux tel que partagé par le premier juge est lacunaire et que des actes d’instruction supplémentaires doivent être effectués auprès des institutions de prévoyance auxquelles A.X. aurait cotisé, aux fins de reconstituer complètement cet avoir.
a) Le 1er janvier 2017, le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle est entré en vigueur (RO 2016 2313 ; FF 2013 4341). Conformément à l’article 7d al. 2 du Titre final du Code civil, les procès en divorce pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l’entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015. En outre, selon l’article 407c CPC, les procédures de divorce en cours à l’entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015 (soit le nouveau droit précité) sont régies par celui-ci (al. 1). Les parties peuvent présenter de nouvelles conclusions sur les questions touchées par la modification du droit applicable ; les points du jugement qui ne font pas l’objet d’un recours sont définitifs, pour autant qu’ils n’aient pas de lien matériel si étroit avec des questions encore ouvertes qu’une appréciation globale se justifie (al. 2).
En l’espèce, l’appel interjeté par B.X. doit être traité selon le nouveau droit.
b) En vertu de l’article 281 CPC, dans sa nouvelle teneur, en l'absence de convention et si le montant des avoirs et des rentes déterminants est fixé (selon le texte italien : « … ma gli averi e le rendite determinanti sono certi » ; selon le texte allemand : « stehen jedoch die massgeblichen Guthaben und Renten fest » ), le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du Code civil et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (art. 122 à 124e CC en relation avec les art. 22 à 22f LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé (al. 1). L'article 280 al. 2 CPC est applicable par analogie (al. 2). Dans les autres cas d'absence de convention, le tribunal, à l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office l'affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier: a. la décision relative au partage ; b. la date du mariage et celle du divorce ; c. le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs ; d. le nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant de ces rentes et les parts de rente allouées (al. 3).
Au vu du texte légal, le juge matrimonial dispose du pouvoir d’établir le montant du transfert à opérer, même en l’absence de convention entre les parties, pour autant que les avoirs soient certains (et donc que seule leur répartition soit litigieuse ou non réglée) et après avoir vérifié auprès des institutions de prévoyance professionnelle concernées le caractère réalisable du transfert. Lorsque les avoirs ne sont pas certains – ce qui est le cas lorsqu’il existe une contestation, sérieuse comme elle l’est en l’espèce, du caractère exhaustif des avoirs localisés –, le juge doit appliquer la procédure de l’article 281 al. 3 CPC. En effet, on se trouve précisément alors dans l’un des « autres cas d’absence de convention » entre les parties sur le partage de la LPP.
La question du partage par moitié de la LPP n’étant plus litigieuse (l’appelante y conclut dans son appel et l’époux n’a pas contesté le jugement du 18 juillet 2016 qui retient cette proportion), la cause peut être transférée d’office à la Cour de droit public, tribunal compétent au sens de la LFLP, pour qu’elle procède à l’établissement des montants à partager.
4. Au vu de ce qui précède, l’appel de B.X. sera admis, le chiffre 3 du jugement de divorce du 18 juillet 2016 sera annulé au sens des considérants et la cause transmise à la Cour de droit public comme objet de sa compétence. Les frais judiciaires pour la procédure d’appel seront mis à la charge de l’intimé, lequel sera également condamné à supporter une indemnité de dépens en faveur de l’appelante.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Admet partiellement l’appel et annule le chiffre 3 du jugement du 18 juillet 2016, confirmé pour le surplus.
2. Donne acte aux parties que les prestations de sortie des conjoints soumis à la LFLP seront partagés par moitié.
3. Transmet la cause à la Cour de droit public du Tribunal cantonal afin qu’elle détermine les prestations de sortie à partager et en ordonne le transfert.
4. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 francs, à la charge de l’intimé.
5. Condamne l’intimé à verser à l’appelante une indemnité de dépens de 700 francs, pour la deuxième instance.
Neuchâtel, le 12 juin 2017
Art. 281 CPC
Désaccord sur le partage de la prévoyance professionnelle1
1 En l'absence de convention et si le montant des avoirs et des rentes déterminants est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC2 et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP)3 (art. 122 à 124e CC, en relation avec les art. 22 à 22f, LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé.4
2 L'art. 280, al. 2 est applicable par analogie.
3 Dans les autres cas d'absence de convention, le tribunal, à l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office l'affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier:5
a. la décision relative au partage;
b. la date du mariage et celle du divorce;
c.6 le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs;
d.7 le nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant de ces rentes et les parts de rente allouées.
1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 2 RS 210 3 RS 831.42 4 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 5 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 6 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 7 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341).
Art. 407c CPC
1 Les procédures de divorce en cours à l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015 sont régies par le nouveau droit.
2 Les parties peuvent présenter de nouvelles conclusions sur les questions touchées par la modification du droit applicable; les points du jugement qui ne font pas l'objet d'un recours sont définitifs, pour autant qu'ils n'aient pas de lien matériel si étroit avec des questions encore ouvertes qu'une appréciation globale se justifie.