A. Les parties se sont mariées en 1989 et deux enfants, actuellement majeurs, sont issus de leur union : A., née en 1991 et B., né en 1996. A la suite de difficultés conjugales, l’épouse s’est constitué un domicile séparé au début de l’année 2015.
B. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 25 février 2016 adressée au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, l’épouse a notamment conclu à ce que son mari soit condamné à lui verser une contribution d’entretien mensuelle de 2'000 francs. Lors de l'audience du 11 avril 2016, elle a confirmé les conclusions de sa requête. Le mari a proposé que la procédure soit convertie en une procédure de divorce, ce que l’épouse a refusé. Il a été convenu que le juge déterminerait les pièces à déposer par les parties, après quoi celles-ci pourraient formuler des observations. Le 21 avril 2016, le juge a requis la production par l’épouse de sa lettre de licenciement de D. et celle de divers documents par le mari. Le mari a déposé ces pièces et d’autres les 4 mai et 20 juin 2016. L’épouse en a fait de même les 12 mai et 21 juin 2016. Lors d’une nouvelle audience du 22 août 2016, les parties ont été brièvement interrogées. L’épouse a modifié ses conclusions, en sollicitant une contribution d’entretien mensuelle de 2'600 francs. Le mari a rejeté toute prétention en ce sens.
C. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 23 août 2016, le juge d’instance a notamment condamné le mari à verser à l’épouse une contribution d’entretien mensuelle et d’avance de 1'900 francs dès le 1er mars 2016. Il a retenu que celle-ci exploitait une entreprise indépendante lui procurant un revenu mensuel de 900 francs et qu’il ne fallait pas prendre en compte un gain hypothétique supérieur, l’intéressée ayant cessé de travailler à la naissance du premier enfant du couple, puis repris une activité lucrative à temps partiel en qualité d’indépendante et en effectuant certains travaux administratifs pour la société C. Le juge a relevé que l’épouse avait près de 52 ans, qu’elle était atteinte d’une maladie orpheline affectant son système pulmonaire et que, si elle avait été employée à mi-temps par D. entre le 1er mars 2015 et le 29 février 2016, elle avait été licenciée en raison de lacunes provenant de son éloignement du marché du travail durant de longues années. Le juge a retenu des charges de l’épouse composées du minimum d’existence de 1'200 francs, du loyer de 850 francs, de la cotisation d’assurance-maladie de 384 francs, des impôts estimés à 325 francs. Concernant le mari, le juge a pris en compte un revenu déterminant de 6'057 francs par mois et des charges composées du minimum d’existence de 1'200 francs, du loyer de 1'972 francs, du loyer de la place de parc de 150 francs, d’une cotisation d’assurance-maladie de 350 francs et d’impôts estimés à 420 francs. Le disponible mensuel du couple de 106 francs a été partagé en deux de sorte que la pension pour l’épouse a été arrêtée, après couverture de son découvert mensuel de 1'859 francs, à un montant arrondi à 1'900 francs par mois.
D. X. interjette appel contre cette décision en concluant à l’annulation du chiffre 3 de son dispositif – relatif à la condamnation au versement d’une contribution d’entretien en faveur de l’épouse – et au renvoi de la cause au premier juge, sous suite de frais et dépens. Il reproche à celui-ci de ne pas avoir tenu compte, en sus de sa charge fiscale courante estimée à 420 francs par mois, d’un montant mensuel d’impôts de 529 francs (11 mois à 450 francs + 1 mois à 1'400 francs = 6'350 francs /12 mois = 529 francs). Il se prévaut par ailleurs – à titre de fait nouveau – d’un commandement de payer de 1'181.85 francs, notifié ensuite d’un acte de défaut de biens, qu’il aurait payé au moyen d’un emprunt de 13'000 francs remboursable en onze mensualités de 13'182.35 francs dès le 30 janvier 2017. Enfin, il soutient que l’épouse a été licenciée par sa faute par D., de sorte qu’il faudrait tenir compte, dans les revenus de celle-ci, d’un gain hypothétique correspondant au salaire que lui versait cet employeur, soit 2'500 francs par mois.
E. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel en toutes ses conclusions et à la confirmation de la décision entreprise, sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
F. Par ordonnance de procédure du 11 octobre 2016, le président de la Cour d’appel civile a rejeté la requête d’effet suspensif de l’appelant.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. En annexes de son mémoire, l'appelant dépose des copies d’un commandement de payer notifié le 17 juin 2016, d’un avis de saisi pour le 6 septembre 2016, d’un contrat de prêt du 25 août 2016 et d’une quittance de l’Office des poursuites du 26 août 2016.
Selon l’article 317 al. 1 et l'abondante jurisprudence qui s'y rapporte (voir en dernier lieu l'arrêt du TF du 23.01.2017 [5A_792/2016]), les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en première instance, avec toute la diligence requise, et s'il sont produits sans retard dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui préexistaient au jugement de première instance, « il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance » (arrêt précité).
Les pièces produites sont toutes recevables à l'aune de ces critères car postérieures à la clôture des débats de première instance, hormis le commandement de payer, dont la production sera cependant aussi admise puisqu’elle explique l’avis de saisie et l’emprunt contracté par l’appelant pour échapper à celle-ci.
3. L’appelant soutient qu’il faut prendre en compte dans ses charges indispensables les remboursements mensuels de 1'181.85 francs dès le 30 janvier 2017 prévus par le contrat de prêt du 25 août 2016 de 13'000 francs qu’il a conclu pour éviter la saisie qui devait avoir lieu le 6 septembre 2016 concernant une dette fiscale de 13'182.30 francs avec les frais, résultant d’un acte de défaut de biens du 27 février 2013. Il a tort. En effet, en ce qui concerne les contributions d’entretien à fixer sur la base de l’article 176 CC, la prise en compte d’arriérés d’impôts est en principe exclue et ne doit être admise que dans les cas de situation financière confortable (De Weck-Immelé, CPra matrimonial, N.113 ad art. 176 et les références citées). Or, en l’espèce, la situation financière des parties est plutôt serrée puisque le disponible du couple ne s’élève qu’à 106 francs par mois (décision attaquée, cons. 20, p. 11). Comme relevé à juste titre par l’intimée dans sa réponse, rien n’obligeait l’appelant à contracter un prêt pour s’acquitter du montant de 13'000 francs environ dû au fisc. Il lui était tout à fait possible de laisser s’opérer la saisie et d’invoquer, dans le cadre de celle-ci, la pension due en faveur de son épouse, qui réduisait pratiquement à néant la quotité saisissable de ses revenus.
4. L’appelant prétend également qu’il conviendrait d’ajouter à sa charge fiscale courante des arriérés d’impôt remboursés à concurrence de 529 francs par mois. Il a versé au dossier de première instance un arrangement daté du 12 avril 2016, relatif à un arriéré fiscal de 25'410.85 francs concernant les années 2014/2015, remboursable par mensualités de 450 francs, du 30 avril 2016 au 31 mars 2020, la mensualité s’élevant cependant à 1'400 francs à chaque fin des mois de janvier. L’argumentation de l’intéressé n’est pas fondée pour les raisons relevées précédemment. Il appartient à l’appelant de demander une révision de cet arrangement compte tenu de la contribution d’entretien qu’il a été condamné à verser à son épouse.
5. Enfin, selon l’appelant, un gain hypothétique de l’intimée de 2'500 francs par mois devrait être pris en compte, puisqu’elle obtenait ce salaire en travaillant pour D. et qu’elle a été licenciée – selon lui – par sa faute.
Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral, que « même lorsqu’on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l’article 163 CC demeure la cause de l’obligation d’entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l’union conjugale. Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit partir de la convention conclue pour la vie commune. Il doit ensuite prendre en considération qu’en cas de suspension de cette communauté, le but de l’article 163 CC, à savoir l’entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu’engendre la vie séparée, notamment par la reprise ou l’augmentation de son activité lucrative. Ainsi, le juge doit examiner si et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l’époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur en raison de la suspension de la vie commune, qu’il investisse d’une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l’adapter à ces faits nouveaux. En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l’angle de la vraisemblance, les questions de droit, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d’entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s’agit ainsi d’inciter la personne à réaliser le revenu qu’elle est en mesure de se procurer et qu’on peut raisonnablement exiger d’elle afin de remplir ses obligations. Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d’abord déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s’agit d’une question de droit. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s’agit d’une question de fait. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l’enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l’Office fédéral de la statistique, ou sur d’autres sources. Si le juge entend exiger d’une partie la prise ou la reprise d’une activité lucrative, ou encore l’extension de celle-ci il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s’adapter à sa nouvelle situation » (arrêt du TF du 21.04.2016 [5A_1008/2015] cons. 3.3.1 et 3.3.2 et les références citées). D’abord fixée à quarante-cinq ans, la limite d’âge à partir de laquelle il n’est pas possible d’exiger d’un époux qui a renoncé à exercer une activité lucrative pendant un mariage de longue durée de reprendre un travail tend aujourd’hui à être augmentée à cinquante ans. Cette limite d’âge constitue cependant une présomption qui peut être renversée selon les circonstances du cas d’espèce. L’incapacité du conjoint de travailler pour des raisons de santé peut être attestée par certificats médicaux et n’est pas subordonnée au fait que les conditions d’obtention d’une rente d’invalidité soient remplies (Simeoni, Commentaire pratique, Droit matrimonial, N. 57 et 61 ad art. 125 CC et les références citées).
En l’espèce, il découle du dossier que l’intimée a été engagée, par contrat de travail de droit public du 6 février 2015, par D. en tant qu’assistante logistique à 50 %, dès le 1er mars 2015, pour un salaire mensuel brut de 3'069.50 francs. Par courrier remis en mains propres le 25 novembre 2015, l’employeur lui a fait part de son intention de la licencier, les objectifs qui lui avaient été fixés dans un avertissement du 13 octobre 2015, relatifs à un « manque d’autonomie et de rigueur dans la réalisation des tâches confiées », une « application partielle des procédures, en particulier celle relative aux outils mobiles » et un « défaut d’information à sa supérieure hiérarchique en cas de difficultés » n’ayant manifestement pas été atteints ; un délai échéant au 5 décembre 2015 lui était imparti pour se positionner. L’intimée n’ayant pas fait usage de cette possibilité, elle a été licenciée par lettre recommandée du 15 décembre 2015 pour le 29 février 2016. Selon décision de la CCNAC du 25 mai 2016, l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage lui a été refusée en raison de son inscription au registre du commerce en tant qu’associée gérante auprès de la société C. Le 31 mai 2016, le conseil de l’épouse a fait parvenir à celui du mari une convention prévoyant sa radiation au registre du commerce que l’intéressé n’a ni signée, ni retournée. L’intimée n’a peut-être pas fait preuve de toute la combativité souhaitable pour garder l’emploi qu’elle avait trouvé de manière assez inespérée au vu de son âge et de son éloignement du marché de l’emploi, la collaboration dans l’entreprise du mari n’ayant pas à cet égard la même valeur aux yeux d’un employeur potentiel que l’expérience professionnelle acquise auprès d’un tiers. Toutefois, il n’est pas établi que les griefs articulés par D., en particulier celui relatif à l’utilisation des outils mobiles, soient la conséquence d’une mauvaise volonté de l’intéressée plutôt que de lacunes dans la formation et l’expérience de celle-ci. Quoi qu’il en soit, l’intimée a été licenciée et ses perspectives de trouver un autre emploi semblent des plus restreintes compte tenu de son âge (50 ans au moment de la séparation ; 52 ans et demi désormais), de son atteinte à la santé et de son parcours professionnel antérieur. C’est donc à juste titre que le premier juge n’a pas retenu de gain hypothétique de l’épouse en plus du revenu mensuel de 900 francs qu’elle obtient en exploitant une entreprise à titre indépendant. Mal fondé, l’appel doit être rejeté.
4. Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à charge de l'appelant, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée, dont il sera tenu compte sous l'angle de l'assistance judiciaire.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l'appel et confirme la décision rendue en première instance.
2. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’000 francs et avancés par l'appelant, à la charge de celui-ci.
3. Condamne l'appelant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 1'000 francs, à prendre en compte lors de la fixation de l'indemnité de son avocat d'office.
Neuchâtel, le 23 mars 2017
Art. 163 CC
Entretien de la famille
En général
1 Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.
2 Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.
3 Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.
Art. 176 CC
Organisation de la vie séparée
1 A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1
1.2fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;
2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;
3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.
2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.
3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).