A. Les parties se sont mariées en 2006 et un fils est issu de leur union : A., né en 2008. Elles vivent séparées depuis le 1er décembre 2011. Par convention conclue lors d’une audience du 9 juillet 2013, ratifiée par le juge à titre de mesures protectrices de l’union conjugale, elles se sont mises d’accord pour confier la garde de l’enfant à la mère avec un droit de visite usuel en faveur du père.
B. Par requête de mesures provisionnelles urgentes du 15 février 2016 adressée au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, Y. a notamment conclu à ce que la garde de l’enfant lui soit attribuée. Il invoquait le fait que la mère avait rencontré un homme résidant à Marseille, où elle comptait le rejoindre avec l’enfant, ce à quoi lui-même était opposé. Lors d'une audience du 12 avril 2016, le père a confirmé les conclusions de la requête, la mère concluant au rejet de celles-ci. Les parties ont été interrogées et il a été convenu qu’une enquête sociale serait requise de l’Office de protection de l’enfant. Dans son rapport, déposé le 9 juin 2016, l’enquêteur social a proposé d’accorder la garde de l’enfant au père avec un large droit de visite à la mère en fonction des disponibilités de celle-ci. Les parties ont déposé des observations, respectivement les 16 et 27 juin 2016. Lors d’une nouvelle audience du 28 juin 2016, les parties ont à nouveau été interrogées. L’enfant a été entendu le lendemain par le juge. Le 17 août 2016, la mère a sollicité l’audition de témoins. Ceux-ci ayant indiqué qu’ils se trouvaient en vacances à la date prévue pour les entendre, soit le 18 octobre 2016, la mère a renoncé à leur audition.
C. Le 6 décembre 2016, X. a déposé une demande unilatérale en divorce en concluant notamment à ce que la garde de l’enfant lui soit attribuée. Elle alléguait que son nouveau compagnon était une personne stable, travaillant dans le cadre d’une entreprise individuelle de maçonnerie et propriétaire d’une maison avec un jardin de 500 m2, qu’elle envisageait de se marier avec lui lorsque le divorce serait prononcé et qu’elle s’installerait en France dès qu’une décision de justice interviendrait en ce sens.
D. Par décision de mesures provisionnelles du 19 décembre 2016, le juge a modifié la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 9 juillet 2013 en attribuant au père la garde de fait sur A. pendant la durée de l’instance de divorce. Il a fixé le droit de visite de la mère le plus largement possible d’entente entre les parties et, à défaut d’entente, au maximum un week-end par mois ainsi que la moitié des vacances scolaires. Il a renoncé en l’état à fixer une contribution d’entretien à charge de la mère et a supprimé la pension due par le père pour l’enfant dès le 1er janvier 2017. Le juge s’est rallié aux propositions de l’enquêteur social en relevant que, depuis plusieurs mois, la mère consacrait davantage de temps et d’énergie à son projet de couple, au détriment de son fils, sans consulter le père ; que les compétences parentales de la mère et du père étaient équivalentes ; que l’enfant était profondément attaché à ses deux parents ; que le critère de la stabilité des relations commandait d’attribuer la garde de fait de l’enfant au père, A. ayant ses liens sociaux (camarades de classe, copains) et familiaux (cousins et grand-mère maternelle) à Z. et un déménagement dans le Sud de la France représentant un bouleversement pour lui.
E. X. interjette appel contre cette décision en concluant à son annulation et au renvoi du dossier au tribunal de première instance afin que celui-ci procède, dans le cadre de la procédure de divorce, à une instruction complémentaire portant sur la situation et la prise en charge de A., avec suite de frais et dépens. Elle fait valoir en substance qu’un déménagement de l’enfant chez le père impliquera aussi un changement de collège et de lieu de vie et qu’elle-même dispose de plus de temps que le père – qui travaille à 100 % - pour s’occuper personnellement de A. puisqu’elle ne fera qu’aider de manière occasionnelle son compagnon dans son entreprise.
F. Dans sa réponse, l’intimé conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions et à la confirmation de la décision rendue en première instance.
G. Par ordonnance du 17 janvier 2017, le président de la Cour d’appel civile a accordé l’effet suspensif à l’appel et il a dit que les frais et dépens suivraient le sort de l’appel.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable.
2. En annexes de l’appel et de la réponse, les parties ont produit des copies de correspondances échangées entre elles ou avec le juge d’instance, postérieurement à la décision attaquée.
Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Les conditions d'admission des novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il n'y a pas, dans le texte légal, de distinction entre vrais et faux novas. En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance – ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1 CPC) –, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (voir, en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys, Stämpfli Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317). La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci.
Les pièces produites en appel par les parties sont recevables à l’aune de ces critères.
3. L’appelante soutient qu’il n’existe actuellement pas de changement notable de situation au sens de la loi qui justifierait une quelconque modification du droit de garde, puisque son fils vit auprès d’elle et de la grand-mère maternelle en Suisse.
Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « une fois que des mesures protectrices ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’article 179 CC. Aux termes de l’article 179 al. 1, 1ère phrase CC, à la requête d‘un époux, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires s’est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants. En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête de modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles « (arrêt du TF du 02.11. 2016 [5A_426/2016] cons. 3.1 et les références citées).
En l’espèce, lorsque les parties se sont mises d’accord, lors de l’audience du 9 juillet 2013, pour attribuer la garde de A. à la mère, celle-ci vivait en concubinage avec un ami à Z. et travaillait à temps complet. Elle s’occupait néanmoins elle-même de son fils, qui voyait sa grand-mère maternelle une à deux fois par semaine selon les déclarations faites par l’appelante à l’audience du 19 juin 2012. Or il ressort du rapport d’enquête sociale du 9 juin 2016 que l’appelante a fait la connaissance d’un nouvel ami, domicilié en France, dans le département des Bouches‑du-Rhône, chez lequel elle se rend très régulièrement depuis fin octobre 2015. L’enfant vit actuellement chez sa grand-mère maternelle, à Z où la mère réside aussi lorsqu’elle se trouve en Suisse. Selon les déclarations faites lors de l’audience du 28 juin 2016, l’appelante passe 60 % de son temps dans notre pays et 40 % de son temps en France depuis le début de l’année 2016. Elle admet s’être rendue précipitamment en France parce que son ami avait été victime d’un accident et avoir ainsi manqué un spectacle auquel son fils participait. Dans sa demande en divorce déposée le 6 décembre 2016, elle a indiqué vouloir se marier avec son nouveau compagnon et n’attendre qu’une décision de justice pour s’installer en France avec son fils. Les circonstances ont donc notablement et durablement changé depuis la décision d’attribuer la garde de A. à sa mère puisque celle-ci n’a plus de domicile propre en Suisse où elle ne passe plus qu’une partie de son temps, que c’est la grand-mère maternelle qui assume la garde de fait de l’enfant lorsque sa fille séjourne à l’étranger et que celle-ci a le projet de s’établir chez son ami à V., près de Marseille, avec son fils. C’est donc à juste titre que le première juge a examiné s’il convenait d’attribuer désormais la garde de l’enfant au père, comme demandé dans la requête de mesures protectrices de l’union conjugale de celui-ci du 15 février 2016.
4. L’appelante fait valoir qu’un transfert de la garde de l’enfant au père impliquera un changement de lieu de vie et de collège, tout comme un déménagement dans les Bouches-du-Rhône, que l’intimé travaille à plein temps et déléguera la prise en charge effective de son fils à son amie, qui ne maîtrise pas le français, alors qu’elle-même est bien plus disponible pour s’occuper de l’enfant puisqu’elle n’aidera que de manière occasionnelle son ami dans son entreprise.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « le bien de l’enfant constitue la règle fondamentale en matière d’attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Lorsque le juge détermine auquel des deux parents il attribue la garde, il devra en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacités éducatives, l’attribution de la garde étant d’emblée exclue si celles-ci font défaut. Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge devra dans un deuxième temps évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution de la garde à l’un des parents. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation antérieure, la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, l’âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartiendra au juge du fait, qui établit les faits d’office (art. 296 al. 1 CPC), de déterminer dans quelle mesure l’intervention d’un spécialiste, voire l’établissement d’un rapport d’évaluation sociale ou d’une expertise est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l’enfant et notamment discerner s’il correspond à son désir réel. Les critères d’appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce. Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l’enfant, dispose d’un large pouvoir d’appréciation » (arrêt du TF du 04.10.2016 [5A_450/2016] cons. 4.3.1 et 4.3.2 et les références citées).
En l’espèce, le premier juge a reconnu aux deux parents des compétences éducatives équivalentes, en mettant le manque de suivi de la mère concernant les aspects médical et scolaire sur le compte de la situation transitoire où l’appelante réside tantôt à Z. (NE) , tantôt à Marseille. En ce qui concerne la capacité et la volonté du parent gardien de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, on peut relever que les relations personnelles seront de toute manière raréfiées à terme, vu la distance séparant les domiciles des deux parents. Rien au dossier n’indique que l’un ou l’autre de ceux-ci serait plus enclin à faciliter les relations personnelles de l’enfant avec le parent non gardien. S’il semble – à lire le rapport d’enquête sociale – que la mère était prête à partir en France avec l’enfant sans en informer le père, ce qui était évidemment tout à fait incorrect, on ne peut pas encore en déduire qu’elle ferait obstacle au droit de visite une fois la situation stabilisée. Quant au critère de la disponibilité pour s’occuper personnellement de A., la situation n’est pas claire. Si le rapport d’enquête sociale indique que le père travaille à plein temps en usine, la mère a fait des déclarations contradictoires concernant son éventuelle activité lucrative lorsqu’elle vivrait avec son ami près de Marseille. Selon le rapport précité, elle envisageait de trouver du travail dans la région et avait effectué des essais ou des stages dans cette perspective, alors que, lors de son interrogatoire du 26 juin 2016, elle a démenti cette information en disant qu’il était hors de question qu’elle travaille. Dans son appel, elle a nuancé cette position en mentionnant qu’elle n’envisageait que d’aider occasionnellement son compagnon dans son entreprise. S’agissant de l’environnement scolaire et social de l’enfant, s’il est vrai qu’une attribution de la garde au père impliquera un changement de collège – comme reconnu par celui-ci lors de son interrogatoire –, cette modification serait sans commune mesure avec le bouleversement consécutif à un déménagement en France et une intégration au système scolaire de ce pays. Comme l’enfant rencontre d’ores et déjà des difficultés dans ce domaine, une attribution de la garde au père est nettement plus conforme aux intérêts de A. de ce point de vue. Concernant la prise de position de l’enfant, celle-ci semble plutôt ambiguë. Lors de son audition par le juge du 29 juin 2016, il a déclaré se réjouir de commencer l’école à Marseille après les vacances en précisant toutefois qu’il pensait voir son papa aussi souvent lorsqu’il vivrait en France. Comme le juge lui faisait remarquer que cela serait difficile compte tenu de l’éloignement, il a répondu qu’il en serait triste, mais qu’il le serait également de voir moins souvent sa maman s’il vivait chez son papa. L’enquêteur social a exposé à ce sujet que A. était attiré par le côté « exotique » du nouveau lieu de vie de sa mère, « la mer à deux pas » et le « soleil méditerranéen ». On ne saurait donc tirer des dires de l’enfant d’élément déterminant en faveur de l’attribution de la garde à l’un ou à l’autre des parents. Ce qui a surtout conduit l’enquêteur social à préconiser de confier la garde de A. au père, c’est qu’il estimait que la mère, prompte à s’enthousiasmer, agissait de manière peu réfléchie en envisageant une vie commune et un déménagement avec son fils près de Marseille quelques mois seulement après avoir rencontré un nouvel ami. L’enquêteur social estimait que le projet de l’appelante n’offrait pas suffisamment de garanties pour pouvoir affirmer qu’il n’y aurait pas ensuite de revirement préjudiciable à l’évolution de l’enfant. Cette appréciation – que le premier juge a faite sienne – est raisonnable et conforme à l’intérêt de A. Mal fondé, l’appel doit être rejeté. Toutefois, vu l’effet suspensif qui lui a été accordé, la suppression de la contribution d’entretien due par le père en faveur de l’enfant sera fixée au 1er avril 2017.
5. Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires seront mis à charge de l’appelante, de même qu’une allocation de dépens en faveur de l’intimé, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l’appel et confirme la décision rendue en première instance, sous réserve du chiffre 5 de son dispositif, la contribution d’entretien due par le père en faveur de A. étant supprimée dès le 1er avril 2017.
2. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 francs et avancés par l’Etat pour le compte de l'appelante à charge de celle-ci sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.
3. Condamne l'appelante à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 1'000 francs, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
Neuchâtel, le 4 avril 2017
Art. 1791 CC
Faits nouveaux
1 A la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables par analogie.2
2 Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordonnées en vue de la vie séparée sont caduques, à l'exception de la séparation de biens et des mesures de protection de l'enfant.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).