A. X. (ci-après aussi: la société) est une société à responsabilité limitée de droit suisse avec siège à Colombier (NE). Le 1er novembre 2010, l'Office du registre du commerce (ci-après aussi: l'office) a informé le Tribunal civil du district de Boudry que cette société ne remplissait plus les conditions des articles 727s CO, dans la mesure où elle ne disposait pas d'un organe de révision inscrit et n'avait pas requis l'inscription d'une renonciation au contrôle restreint. Une sommation adressée par l'office à la société le 3 septembre 2010 était jointe à ce courrier.
B. Le 10 janvier 2011, le président du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a transmis la requête de l'office du 1er novembre 2010 à la société X. en l'informant qu'il ne serait pas tenu d'audience et qu'elle disposait, en application de l'article 379 CPCN, d'un délai de 20 jours pour lui adresser son éventuelle réponse et déposer tous ses éventuels justificatifs. Passé ce délai, une décision serait rendue. Ce courrier recommandé n'a pas été réclamé par les représentants de la société. L'ordonnance a été réexpédiée sous pli simple, le délai de 20 jours étant rappelé. La société n'a pas réagi. Par ordonnance du 21 février 2011, la dissolution de la société a été prononcée et l'office des faillites a été chargé de procéder à sa liquidation.
C. Le 7 mars 2011, la société X. recourt contre cette ordonnance. Elle fait valoir que, lors d'une assemblée générale extraordinaire des associés du 7 mars 2011, dont procès-verbal authentique a été dressé par Me Z., notaire à […], elle a procédé à la nomination d'un organe de révision en même temps que ses statuts ont été révisés. Une réquisition d'inscription ayant été adressée le jour même à l'Office du registre du commerce, la société a ainsi formellement pallié la carence dans son organisation. Elle expose par ailleurs que si on peut lui reprocher un manque de réaction entre les premières sommations et le prononcé de dissolution du 21 février 2011, elle a, en une semaine, comblé les manquements qui lui étaient reprochés. Elle invoque à ce titre l'article 317 CPC.
D. Le dossier de la cause a été transmis par le Tribunal régional à l'autorité de céans le 7 avril 2011.
C ONSIDERANT
1. Selon l'article 405 al. 1 du Code de procédure civile fédéral entré en vigueur au 1er janvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. Le Tribunal fédéral a confirmé, dans un arrêt du 31 mars 2011 (4A_80/2011), qu'il faut entendre par communication au sens de cette disposition l'expédition de la décision en cause. Ainsi, l'ordonnance querellée ayant été notifiée en 2011, le recours est soumis au Code de procédure civile fédéral.
Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable (art. 308 à 310, 314 CPC).
2. Selon l'article 731b CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, al.1, ch.3 CO). Il ne s'agit pas à proprement parler d'un jugement de faillite, mais d'un mode de liquidation officielle de la société suivant par analogie les articles 221ss LP. Une telle décision, prise par le tribunal de première instance selon la procédure sommaire de l'ancien droit cantonal de procédure, est désormais susceptible d'un appel selon les articles 308 ss CPC. Saisie, la Cour d'appel civile examine l'appel sous l'angle du respect des conditions d'application de l'article 731b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la faillite de l'article 174 LP (CCC du 28 octobre 2010 dans la cause CCC.2010.147 et références citées).
L'article 731b CO, dans sa teneur du 16 décembre 2005, en vigueur dès le 1er janvier 2008, décrit les interventions possibles du juge en cas de carences dans l'organisation de la société. La disposition légale donne trois exemples de mesures possibles, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (chiffre 1) ; la nomination de l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire (chiffre 2) ; enfin, la dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (chiffre 3). A ce sujet, le Message indiquait que, « de manière semblable à la dissolution de la société pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4 CO), le tribunal doit avoir une liberté d’action suffisante : en effet, il doit prendre en considération les circonstances concrètes… Il appartient au juge de prendre les mesures commandées par les circonstances afin d’assurer la mise en œuvre des dispositions impératives de la loi » (FF 2002 p. 3028). En d’autres termes, le juge ne peut se borner à sanctionner une situation non conforme à la loi et il doit intervenir d’abord comme un organe de surveillance, visant la correction des carences constatées.
3. Selon l'article 317 al. 1 CPC, au stade de l'appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes : ils sont invoqués ou produits sans retard (litt.a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (litt.b). Cette disposition recouvre les nova proprement dits comme les nova improprement dits. Ainsi, les faits qui ne se sont produits qu'après la décision de première instance peuvent être invoqués au stade de l'appel (Spühler, in Commentaire bâlois du CPC, n. 2 et 4 ad art. 317 CPC). Un auteur de doctrine évoque l'éventualité qu'un tribunal d'appel puisse refuser, sans formalisme excessif, de prendre en considération un fait nouveau dont la survenance est entièrement entre les mains de la partie concernée, par application analogique de l'article 317 al.1 litt.b CPC. Il relève cependant que s'agissant d'une exception au principe, une approche restrictive s'impose (Philippin, in JT 2010 I 362, p. 364).
4. a) En l'espèce, le juge de première instance a respecté les dispositions du CPCN relatives à la procédure sommaire, alors applicables. En effet, comme l'exigeait la jurisprudence de la Cour de cassation civile (arrêt du 28.10.2010 en la cause CCC.2010.147), il a dûment informé la recourante, par courrier du 10 janvier 2011, qu'il ne serait pas tenu d'audience et qu'elle disposait, en application de l'article 379 CPCN, d'un délai de 20 jours pour lui adresser une éventuelle réponse et pour déposer ses éventuels justificatifs. Le recommandé n'a pas été retiré ; il a été réexpédié sous courrier ordinaire avec un nouveau délai de 20 jours pour les observations. La société est restée inactive.
Sous l'angle de l'article 731b CO, la décision querellée est plus douteuse. Certes, la Cour de cassation civile a confirmé une décision de dissolution et liquidation selon les règles de la faillite lorsque le juge avait émis un avertissement clair quant aux conséquences de la carence d'organisation constatée et offert à la partie concernée la possibilité de s'exprimer (arrêt du 11.04.2011 en la cause CCC.2010.190, non publiée sur le web). On peut ici se demander si le premier juge a rempli son office d'organe de surveillance, qui ne doit recourir à la sanction ultime de la dissolution suivie d'une liquidation qu'en dernier recours. En effet et contrairement à la situation de l'arrêt précité, il n'a pas clairement informé la recourante dans son courrier du 10 janvier 2011 des mesures concrètes qu'il envisageait. Il s'est borné à l'interpeller sur un courrier de l'office du 1er novembre 2010 qui ne faisait que requérir le juge "conformément à la loi". La question peut toutefois rester ouverte, l'appel devant être admis pour les motifs qui suivent.
b) Le fait que la cause soit soumise au nouveau Code de procédure civile fédéral intervient également dans la résolution du litige. Contrairement à l'affaire précitée, dans laquelle la société avait aussi, dans l'intervalle du délai de recours, entrepris des démarches en vue de régulariser sa situation, élément de fait qui ne pouvait être pris en considération dans le cadre d'un recours en cassation puisqu'intervenu postérieurement au jugement attaqué, l'article 317 al. 1 CPC impose désormais de prendre en compte des nova proprement dits. Ainsi, il y a lieu de constater que le 7 mars 2011, lors d'une assemblée générale extraordinaire de la société, celle-ci a nommé la société D. SA en qualité d'organe de révision de la société. Le mandat a été accepté. Ces démarches de régularisation ont été effectuées durant le délai de recours et annoncées avec celui-ci, si bien que l'on doit considérer que la condition à la prise en compte de ces faits nouveaux, à savoir qu'ils soient invoqués sans retard, est réalisée. Certes, la survenance de ce fait nouveau était entièrement entre les mains de la partie concernée (JT 2010 I 362, note p. 364); il ne se justifie cependant pas de restreindre in casu l'application de l'article 317 al. 1 CPC, qui admet les nova proprement dits sans exclure ceux qui sont purement potestatifs, d'autant plus que la ratio legis de l'article 731b CO est d'amener la société à se doter des organes légaux, la dissolution ne pouvant intervenir que comme solution ultime, après l'échec d'autres mesures. En admettant la prise en compte des faits nouveaux, l'Autorité de céans se place dans son rôle d'organe de surveillance, visant à la correction des carences constatées, et non à simplement sanctionner une situation non conforme à la loi.
5. Vu ce qui précède, l'appel est bien fondé. L'ordonnance du 21 février 2011 sera annulée.
Conformément à la jurisprudence que la Cour civile du Tribunal cantonal appliquait en matière d'annulation de faillite lorsque la procédure de recours avait été rendue nécessaire par le comportement du justiciable, qui n'avait pas acquitté une de ses dettes, conduisant à la mise en faillite (par exemple, arrêt du 2.11.10, HR.2010.24, c.5, non publiée sur le web), il se justifie dans le cas présent de laisser les frais de la procédure de recours à la charge de la recourante, celle-ci ayant rendu la procédure nécessaire par son inaction. Il ne sera pas alloué de dépens.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Admet l'appel et annule l'ordonnance du 21 février 2011.
2. Dit que les frais de justice, arrêtés à 500 francs, seront mis à la charge de la recourante qui les a avancés.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 3 mai 2011
Art. 731b CO
1 Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:
1.
fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;
2.
nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire;
3.
prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.
2 Si le juge nomme l’organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.
3 La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu’il a nommées
Art. 317 CPC
Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande
1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:
a. ils sont invoqués ou produits sans retard;
b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
2 La demande ne peut être modifiée que si:
a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;
b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.
FF 2002 p. 3028
Art. 727f Désignation d’un réviseur par le tribunal
L’art. 727f CO instaure une procédure de désignation de l’organe de révision par le tribunal. Vu la nouvelle réglementation en cas de carences dans l’organisation de la société (cf. ci-après l’art. 731b P CO), cette disposition peut être abrogée.
Art. 731b (nouveau) Carences dans l’organisation de la société Le projet prévoit une procédure entièrement nouvelle lors de carences dans l’organisation de la société. Une nouvelle réglementation s’avère nécessaire pour les motifs suivants:
– Lorsqu’une société anonyme ne désigne pas elle-même un organe de révision, le juge nomme un organe de révision sur la base de l’art. 727f CO. Cette disposition s’est toutefois avérée imparfaite en pratique; en effet, les réviseurs n’acceptent généralement un mandat que sur provision; en outre, les mesures coercitives judiciaires envisageables se sont révélées peu claires et insuffisantes.
– Dans le cadre de la révision du droit de la tutelle, les mesures tutélaires devraient être limitées aux personnes physiques. Il convient donc de remplacer la possibilité de désigner un curateur à une personne morale selon l’art. 393, ch. 4, CC.
– Les bases légales actuelles relatives aux carences dans l’organisation de sociétés sont nombreuses et touffues; en outre, elles ne font pas l’objet d’une coordination satisfaisante77.
Cette disposition institue une réglementation uniforme afin de sanctionner et de remédier à l’ensemble des carences dans l’organisation légalement prescrite d’une société. Elle vise aussi bien l’absence d’un organe obligatoire que sa composition non conforme aux prescriptions. Par rapport au droit en vigueur, le projet n’accroît pas les cas dans lesquels il s’agit d’assurer la mise en oeuvre de dispositions impératives; il les régit uniquement de manière uniforme. Il couvre notamment les situations suivantes: l’incapacité civile d’un organe social, l’absence de conseil d’administration (art. 707 CO), l’absence de président du conseil d’administration (art. 711 CO), l’absence d’organe de révision (art. 727 CO), la violation des exigences relatives aux qualifications et à l’indépendance de l’organe de révision (art. 727a ss CO) ainsi que le non-respect des règles concernant le domicile (art. 718, al. 3, P CO et art. 727, al. 2, CO).
De manière semblable à la dissolution de la société pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4, CO), le tribunal doit avoir une liberté d’action suffisante: en effet, il doit prendre en considération les circonstances concrètes; de plus, autant l’absence d’un organe que les mesures de contrainte peuvent affecter non seulement la société et ses actionnaires, mais aussi des tiers (en particulier les créanciers et les travailleurs).