RJN 1998 p. 76-80
En cours de construction, la digue érigée en vue de l'aménagement d'un port de petite batellerie subit plusieurs effondrements successifs. La responsabilité en incombe à l'architecte X. et au bureau d'ingénieurs civils Y., mandatés pour ces travaux par la Commune de Cortaillod qui subit de ce fait un dommage. La compagnie d'assurances Z., liée à la Commune de Cortaillod par un contrat d'assurance pour les dommages de construction, verse à cette dernière une avance sur la prestation due par l'assureur RC des responsables. Elle se retourne ensuite contre ces derniers pour exiger le remboursement de l'avance consentie (pour de plus amples détails sur l'état de faits, cf RJN 1994, p. 83). (résumé)
Extrait des considérants:
7. a) Pour juger de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (art. 99 al. 3 CO). Le renvoi vise l'article 50 CO, l'article 51 CO s'appliquant en revanche directement (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e édition 1997, p. 719). Enfin, en cas de solidarité imparfaite, l'article 51 al. 1 CO prévoit que les dispositions légales concernant le recours de ceux qui ont causé ensemble un dommage s'appliquent par analogie.
b) En l'espèce, la question se présente autrement. La commune est liée d'une part avec la compagnie d'assurances Z. par un contrat d'assurance de construction, établi le 21 octobre 1987, aux termes duquel la construction du port avec aménagement d'une place avec débarcadère et camping était assurée contre des dommages de construction pour un montant total d'un million de francs. La commune est d'autre part liée avec les deux défendeurs par deux contrats dont la teneur résulte du courrier de X. à la commune du 31 janvier 1986, et d'un courrier de la commune au bureau d'ingénieurs civils Y. du 5 février 1986, auquel le bureau a répondu le 7 février suivant; la qualification juridique de ces deux derniers contrats a été analysée dans un jugement sur moyen séparé.
L'action de la compagnie d'assurances Z. contre les défendeurs relève des rapports internes entre diverses personnes qui doivent réparer le dommage subi par leur cocontractant commun (art. 51 CO). Il y a entre ces responsables une solidarité imparfaite, puisque la deuxième demanderesse et les défendeurs n'ont pas commis une faute délictuelle commune (qui relèverait de l'article 50 CO; voir Engel. op. cit., p. 560 et 565). En l'occurrence, leur responsabilité est fondée sur deux titres de la même catégorie, à savoir deux contrats. Un tel cas n'est pas prévu par l'article 51 CO. Pour départager leur responsabilité à titre interne, le juge use librement de son pouvoir appréciateur qui n'est pas restreint par des dispositions semblables à celles de l'article 51 al. 2 CO (Engel, op. cit. p. 567, et la référence à l'ATF ancien mais toujours d'actualité ATF 80 II 247, 253-254, confirmé dans l' ATF 116 II 645, 649).
Dans la présente hypothèse, où la compagnie d'assurances Z. a versé à la commune une avance sur le montant du dommage, son action contre les défendeurs ne dérive pas de la subrogation, réservée à la solidarité parfaite; cette action (qui est en fait un recours) est fondée ex jure proprio, c'est-à-dire qu'elle naît dans la personne de celui qui paie l'indemnité. Pratiquement, subrogation et recours tendent à la même fin: permettre au responsable qui a payé de recouvrer ce qui lui est dû par ses coresponsables (Engel, p. 568).
Pour ce qui concerne le recours de l'assureur, l'article 72 LCA ne règle spécifiquement que les relations entre l'assureur et l'auteur d'un acte illicite (cas de subrogation légale). Les relations entre l'assureur et les responsables contractuels demeurent régies par l'article 51 CO, qui complète l'article 72 LCA en réglant les cas que cette dernière disposition ne résout pas. Dès lors et à nouveau, le juge statue librement, guidé par les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), sans être lié par l'ordre fixé par l'article 51 al. 2 CO (Engel, p. 570, et le renvoi à la p. 567). Ce sont les règles concrètes de l'espèce qui seront déterminantes.
En l'espèce, l'assureur qui n'a pas de faute à se reprocher, exerce son recours contre un autre responsable contractuel qui voit sa responsabilité engagée précisément en raison de diverses fautes: ainsi que l'a relevé le premier jugement, les défendeurs X. et bureau d'ingénieurs civils Y. ont, à différents égards, manqué à leur devoir de diligence et exécuté leur mandat de façon défectueuse. En conséquence, la compagnie d'assurances Z., responsable contractuelle à l'égard de la commune, ne peut se voir opposer l'article 51 CO dans son action contre les défendeurs, comme le voudraient ceux-ci.
Ainsi, la Cour de céans constate que l'action de la compagnie d'assurances Z. contre les défendeurs est fondée dans son principe. La couverture d'assurance accordée par la compagnie d'assurances Z. à la commune découle de l'article 4 litt. a ch. 5 CGA: cette disposition, il est vrai, indique que ne sont pas assurés "les dommages qui doivent être supportés par l'assureur responsabilité civile d'un participant à la construction de l'ouvrage également assuré par l'assurance de construction", mais elle ajoute que "al compagnie d'assurances Z. fait cependant l'avance de la prestation due par l'assureur responsabilité civile. L'ayant droit doit alors céder ses droits à la compagnie d'assurances Z. dans la mesure de l'avance accordée". Ainsi, l'action repose non plus sur l'article 72 LCA (subrogation légale), mais sur la cession de droits consécutive à l'avance de prestations faites par la compagnie d'assurances Z. à la commune (art. 164 ss CO) et sur l'article 51 CO qui donne au juge le pouvoir de statuer librement sur l'ampleur admissible du recours d'un responsable contractuel contre un autre.
c) Les défendeurs objectent encore que la cession n'a pas été alléguée par les demanderesses, seule une subrogation l'étant. C'est une façon de jouer sur les mots, la subrogation étant une cession légale.
Du reste, dans leurs réponses respectives, les défendeurs s'étaient l'un et l'autre référés au contrat d'assurance passé entre les demanderesses, et ils avaient même intégré ce contrat dans leur réponse comme élément de fait. Ils ne peuvent dès lors pas prétendre ignorer l'existence d'une cession de la commune à la compagnie d'assurance Z. à concurrence des avances reçues, au sens de l'article 4 litt. a ch. 5 CGA; ils ne peuvent pas non plus ignorer que cette assurance ne couvre pas, mais avance simplement, le montant des dommages imputables à un autre participant à la construction et couvert en responsabilité civile; les demanderesses ont dès lors nié à juste titre que la couverture d'assurances de la compagnie d'assurances Z. couvrait tout dommage éventuel qui aurait pu être mis à charge des défendeurs. De plus, la Cour ne voit pas où le défendeur Y. trouve, dans les CGA de la compagnie d'assurances Z., une exclusion expresse de tout recours pour les dommages non couverts par l'assurance RC des défendeurs. Au contraire, l'article 4 litt. a ch. 5 CGA oblige l'ayant droit (la commune) à céder à la compagnie d'assurances Z. ses droits dans la mesure où il a été indemnisé à titre d'avance, parce que la compagnie d'assurances Z. n'assure pas elle-même "les dommages qui doivent être supportés par l'assureur responsabilité civile d'un participant à la construction de l'ouvrage également assuré par l'assurance de construction". L'article 16 CGA prévoit de même un droit de recours général de la compagnie d'assurances Z. ("les prétentions que l'ayant droit peut faire valoir contre des tiers passent à la compagnie d'assurances Z. jusqu'à concurrence de l'indemnité payée"). En tous les cas, dans le système décrit ci-dessus, il n'y a aucun motif pour que la compagnie d'assurances Z. se voie refuser le droit d'obtenir des défendeurs la somme équivalant à son "avance", compte tenu de la cession de droit au bénéfice de laquelle elle agit et qui découle d'un contrat connu des défendeurs eux-mêmes.
d) Les demanderesses ont fait valoir que la compagnie d'assurances Z. avait versé à la commune 313'750 francs, montant à concurrence duquel la compagnie d'assurances Z. a une créance vis-à-vis défendeurs. A l'instar de l'avocat des défendeurs, la Cour de céans n'a pas retrouvé d'où provient ce chiffre, probablement provisoire. En revanche, après le dépôt de la demande intervenu le 26 avril 1991, les demanderesses ont passé entre elles une convention, datée du 31 octobre 1991, portant sur l'indemnisation d'un dommage de 353'975.70 francs. Ce montant correspond à celui de la facture de l'entreprise F. du 15 juin 1988, sur laquelle est du reste portée la même déduction de 2% (7'079.10 francs).
Après déduction encore de la franchise contractuelle de 4'000 francs, le montant de l'indemnité est fixé à 342'896.60 francs. Compte tenu d'un acompte de 300'000 francs versé le 17 janvier 1989, mentionnant également qu'il s'agit des conséquences de la rupture de la digue du 19 avril 1988, suite à l'avis de sinistre du 26 avril 1988, une indemnité résiduelle de 42'896.60 francs a été versée.
Eu égard à la cession, la compagnie d'assurances Z. doit recevoir des défendeurs le montant de 342'896 francs, les demanderesses recevant le solde de 1'505'449 francs. La conclusion subsidiaire n° 6 des demanderesses est fondée dans cette mesure; il s'y ajoute les intérêts. En revanche, un montant supérieur ne peut pas lui être alloué, faute de preuve d'avoir été versé. C'est en cela que la conclusion principale doit être écartée, au profit de la conclusion subsidiaire no 6 corrigée (1'505'449 francs à la commune, 342'896 francs à la compagnie d'assurances Z., soit en tout 1'848'345 francs). Cette limitation du recours interne d'un responsable contractuel envers un autre responsable contractuel est aussi une façon de prendre en compte la réserve avec laquelle le juge doit accorder ce droit de recours ( ATF 80 II 255, 116 II 645 précités; voir aussi Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2e édition 1982, p. 304 n. 24).
Note: Par arrêts du 4 mai 1998, la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté les recours en réforme et recours de droit public interjetés contre ce jugement.