Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 18.06.2009 Réf. 2C_26/2009
Réf. : ARAN.2007.4/sk-ae
A. X. a été, en sa qualité d'avocat et de notaire, le mandataire de feu L. (décédé le 21 décembre 2004) de 1980 à 1996. Il s'est en particulier occupé de son divorce, prononcé en 1995, ainsi que du contrat de mariage et du pacte successoral passés le 19 mars 1996 entre L. et sa seconde épouse, l'épouse L. Les époux L. ont ensuite confié à Me S. la préparation de trois nouveaux pactes successoraux, inspirés du précédent. X. est resté conseiller juridique du fils de L., M.L., né du premier mariage de celui-ci, ainsi que de l'entreprise T.SA, reprise par M.L. de son père avec un associé.
Un litige d'ordre successoral oppose l'épouse L. aux trois enfants de feu L., nés de son premier mariage, et à la société T.SA, objet de deux procès, l'un devant le Tribunal cantonal (demande en réduction déposée le 19.06.2006 par les trois enfants de feu L. contre l'épouse L.) et l'autre devant un tribunal arbitral. Dans ce litige, Me N. et Me X., associés dans l'étude [... ], représentent les enfants de L. et ladite société.
Par lettre du 11 décembre 2006, U., avocat et mandataire de l'épouse L., a dénoncé X. à la Commission de surveillance du notariat, faisant valoir une violation de l'obligation d'éviter la défense d'intérêts contradictoires et produisant la dénonciation du même mandataire adressée par lui à l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats le 4 décembre 2006.
X. a transmis à la Commission de surveillance du notariat copie de ses observations du 18 décembre 2006 à l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats, dans lesquelles il réfute les griefs formulés par le dénonciateur, relevant en résumé avoir été durant de nombreuses années l'avocat et le notaire de L., de son fils et de la société T.SA, mais non pas le mandataire de l'épouse L., que les opérations actuellement en litige sont intervenues après la fin de tous ses mandats, que les dispositions à cause de mort ont été stipulées par devant un autre notaire et que les conseils donnés à l'époque ne sont pas en question.
U. a déposé pour sa part une copie de ses observations du 22 février 2007 à l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats.
X. a été entendu par la Commission de surveillance du notariat le 13 mars 2007. Il a encore adressé à celle-ci des observations le même jour.
Par décision du 13 mars 2007, la Commission de surveillance du notariat a retenu, en bref, que X. ayant passé un contrat de mariage et un pacte successoral entre L. et sa nouvelle épouse, l'épouse L., le 15 mars 1996, il ne pouvait pas, même plusieurs années après, agir contre cette dernière dans une affaire relative précisément à la succession de feu son mari. En intervenant dans ce litige successoral comme mandataire des enfants et de la société T.SA à l'encontre de l'épouse L., il a trompé gravement la confiance de celle-ci et violé son devoir de fidélité ainsi que le secret professionnel. La commission de surveillance lui a de ce fait infligé un blâme ainsi qu'une amende de 10'000 francs, en tenant compte du fait qu'il avait déjà été sanctionné récemment d'un blâme.
B. X. interjette recours contre cette décision devant l'Autorité de recours des avocates, des avocats et du notariat, concluant avec ou sans renvoi à son annulation. Il fait valoir, en résumé, qu'il n'existe pas de bases légales au prononcé d'une sanction dans le cas particulier; que les reproches qui lui sont faits ne concernent pas son activité ministérielle comme notaire mais celle d'avocat, soumise à la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, de sorte que le droit disciplinaire de la loi sur le notariat ne s'applique pas en l'espèce; qu'il n'a pas violé de devoirs professionnels en qualité de notaire; que la décision est gravement arbitraire et viole le principe de la proportionnalité. Ses motifs seront repris autant que besoin dans les considérants qui suivent. Le recourant requiert la production du dossier de l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats dont la décision disciplinaire a fait l'objet d'un recours de sa part à l'autorité de céans, le 1er mai 2007.
C. La Commission de surveillance du notariat renonce à formuler des observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 97 LN).
2. a) La loi sur le notariat, du 26 août 1996 (LN) prévoit que le notaire qui, intentionnellement ou par négligence, enfreint les dispositions de cette loi, manque à ses devoirs professionnels ou compromet d'une autre manière la réputation du notariat, est soumis à l'autorité disciplinaire de la Commission de surveillance du notariat (art. 24 al.1). Selon l'article 26 LN, sans préjudice des conséquences résultant de sa responsabilité civile ou pénale, le notaire en faute encourt les sanctions disciplinaires suivantes : le blâme; l'amende jusqu'à 20'000 francs; la suspension de trois mois à cinq ans; le retrait du brevet (al.1). L'amende peut être cumulée avec une autre sanction (al. 2). Lorsque le notaire en faute est également titulaire du brevet d'avocat, la Commission de surveillance transmet le dossier à l'Autorité de surveillance des avocats (art. 37).
Parmi les devoirs professionnels du notaire, la loi dispose que le notaire renseigne les parties sur la nature et les effets juridiques de l'acte qu'elles veulent faire dresser, sur la portée des obligations qu'elles entendent assumer et sur les dispositions légales à observer. Il sauvegarde équitablement et impartialement les intérêts en cause (art. 52 al.1 et 2 LN).
b) La procédure de surveillance disciplinaire des notaires - tout comme celle des avocats - vise à assurer l'exécution correcte de la profession et à préserver la confiance du public (ATF 133 II 468 [471]). Si la surveillance des notaires et la responsabilité disciplinaire relèvent du droit cantonal, le droit fédéral définit notamment les devoirs généraux du notaire, au titre d'exigences minimales, lesquelles comprennent en particulier l'obligation d'impartialité. Celle-ci postule que le notaire renseigne toutes les parties de la même façon et instrumente les actes authentiques sans chercher à défendre plus particulièrement les intérêts de l'une des parties. A la différence de l'avocat, le notaire doit donc sauvegarder impartialement l'intérêt des parties, en toute honnêteté, devoir dont les obligations de récusation et d'indépendance contribuent à assurer le respect. Le devoir d'impartialité concerne les parties à l'acte, et donc notamment aussi les parties à un pacte successoral. L'obligation d'impartialité ne vaut pas seulement jusqu'à la conclusion du contrat. Si, ultérieurement, les parties ne s'entendent pas, le notaire ne saurait prendre unilatéralement parti pour l'une d'elles, par exemple en la défendant comme avocat. Les obligations imposées spécialement au notaire ne concernent que l'activité ministérielle. Cependant, il est admis que l'obligation de secret s'étend également aux activités accessoires, de façon implicite, en raison de la confiance que la population doit placer dans le notaire. Dans l'activité de conseil, fréquente dans le système du notariat indépendant, le notaire est tenu de respecter son obligation d'impartialité lorsqu'il apparaît qu'il pourrait être ensuite amené à instrumenter un acte lié à l'affaire en cause (sur l'ensemble de ces questions, v. Mooser, Le droit notarial en Suisse, Berne 2005, no 36 ss, 142, 226 et 241 ss). On considère, d'une manière générale, que le notaire qui pratique aussi comme avocat ne doit, dans un litige dont l'objet est un acte authentique qu'il a instrumenté, représenter aucune des parties à cet acte. Cela découle de son obligation de sauvegarder impartialement les intérêts des parties et de rester à la disposition de celles-ci en qualité de témoin en cas de procès (Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, no 8, p. 268; Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zurich 1976, p. 123).
3. a) Il découle de ce qui précède que, même si la commission intimée ne s'est pas référée expressément à l'article 52 LN, l'objection du recourant selon laquelle le prononcé d'une sanction pour avoir trompé la confiance d'une partie à un pacte successoral en agissant ultérieurement contre elle dans un litige concernant cette même succession ne serait pas possible, faute de base légale, est à l'évidence mal fondée.
b) Selon le recourant, son activité ministérielle comme notaire ne serait pas concernée en l'espèce, s'agissant de son intervention ultérieure comme avocat dans le conflit opposant l'épouse L. aux enfants de son défunt mari, laquelle relève de l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats. Ce moyen est également manifestement mal fondé. Comme exposé plus haut, les devoirs du notaire à l'égard des parties à l'acte instrumenté perdurent au-delà de l'acte et comprennent, précisément, l'obligation de s'abstenir d'agir contre l'une d'elles. La question relève donc bien des compétences de la Commission de surveillance du notariat dans le cadre de son pouvoir disciplinaire.
Par ailleurs, si l'article 37 LN prévoit que lorsque le notaire en faute est également titulaire du brevet d'avocat, la Commission de surveillance transmet le dossier à l'Autorité de surveillance des avocats, c'est que le législateur avait en vue la possibilité qu'un avocat et notaire soit sanctionné pour le même comportement par les deux instances. Il est admis en effet que le principe ne bis idem n'est pas violé lorsqu'un avocat et notaire doit répondre d'un délit constituant une infraction au droit régissant les deux professions; le fait qu'une sanction a été prononcée par l'autorité compétente dans le domaine du barreau peut cependant être prise en considération sous l'angle de la proportionnalité de la mesure (Mooser, op.cit, no 330, avec la référence à la jurisprudence du TF in Revue suisse du notariat et du registre foncier 75/1994, p. 239/243).
c) Quant au fond, il n'est pas contesté que le recourant – qui relève lui-même avoir été le mandataire et ami de feu L. de 1980 jusqu'en été 1996, époque à laquelle ce dernier a confié ses affaires à d'autres mandataires – a notamment instrumenté en date du 19 mars 1996, entre le prénommé et sa seconde épouse […], un contrat de mariage prévoyant l'adoption du régime matrimonial de la séparation de biens ainsi qu'un pacte successoral comportant plusieurs clauses qui concernent notamment les droits des trois enfants de L. dans la succession. Le recourant conteste avoir violé fautivement l'obligation d'impartialité vis-à-vis des parties étant donné qu'il n'a pas défendu (dans le litige successoral ultérieur) une des parties contre l'autre en relation avec cet acte mais uniquement les enfants d'une partie pour des faits sans lien manifeste avec celui-ci, survenus du vivant de feu L. après l'été 1996. Il reproche à la commission intimée d'avoir en outre considéré que son attitude était "d'autant plus déplaisante qu'il était expressément chargé à l'époque par le défunt de défendre les intérêts de la nouvelle épouse contre les enfants du premier mariage", et que son comportement d'aujourd'hui allait exactement en sens contraire, ce qui constituerait un mélange des intérêts non acceptable. Le recourant conteste avoir été chargé de défendre les intérêts de la nouvelle épouse contre les enfants du premier mariage et allègue qu'il s'agissait au contraire de préserver strictement les intérêts des enfants avec l'accord de la nouvelle épouse dont la confiance n'a nullement été trompée. Il relève encore que son intervention ultérieure consistait exclusivement à tenter de parvenir à un partage équitable entre les héritiers dans le strict respect des dispositions prises par le défunt et des droits conférés aux uns et aux autres; cette intervention a consisté en particulier à discuter, en tant que conseil des trois enfants du défunt, les propositions de l'exécuteur testamentaire, Me S., lesquelles ont d'ailleurs donné lieu à un avis de droit demandé à un tiers, dont les conclusions rejoignent prétendument la position défendue par le recourant dans ce litige.
La question n'est cependant pas de savoir si, en instrumentant le pacte successoral de 1996, le recourant était censé, dans l'esprit de L., favoriser plutôt ses enfants du premier mariage ou plutôt sa nouvelle épouse, et l'argumentation du recourant perd de vue que dans le cadre d'un tel pacte, le devoir d'impartialité du notaire vaut par définition à l'égard des deux parties. Dans la mesure où ce pacte visait justement, du moins partiellement, la question des droits successoraux des trois enfants et de L'épouse L., on ne saurait prétendre que, sur ce plan notamment, il s'agissait simplement pour le notaire de passer un acte "avec l'accord de la nouvelle épouse" pour préserver strictement les intérêts des enfants, et faire fi du rapport de confiance inhérent à un tel acte dont celle-ci peut se prévaloir. Il n'y a donc pas lieu d'examiner quelles sont les incidences concrètes des dispositions prises à l'époque sur le litige actuel, et il n'est pas décisif non plus que ledit pacte ait été remplacé par d'autres depuis lors.
Le recourant est intervenu personnellement, après le décès de L., dans le différend qui oppose les héritiers dans le partage de la succession de celui-ci. Il s'est opposé en particulier, en tant que mandataire des trois enfants, au projet d'acte de partage de l'exécuteur testamentaire. Dans ce litige, les intérêts de ses clients sont en conflit avec ceux de l'épouse L.. Une action en réduction a été ouverte devant le Tribunal cantonal le 19 juin 2006 contre celle-ci par les trois enfants, représentés dans cette procédure par Me N., associé du recourant dans la même étude. Il semble qu'une autre procédure soit encore en cours devant un tribunal arbitral, opposant les même parties. Pour les motifs exposés plus haut, ces mandats – qu'ils soient assumés par le recourant lui-même ou par un autre collaborateur de son étude (voir sur ce point la jurisprudence et la doctrine citées au cons.2a de l'arrêt rendu ce jour dans la cause opposant le recourant à l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats) – doivent être qualifiés d'incompatibles avec les obligations résultant de l'activité de notaire exercée par le recourant lorsqu'il a instrumenté les actes passés entre L. et sa seconde épouse., en tout cas en ce qui concerne le pacte successoral.
4. Dès lors, l'appréciation de la commission de surveillance selon laquelle cette violation est suffisamment grave pour justifier le prononcé d'une sanction ne prête pas le flanc à la critique. L'amende infligée ne saurait pas davantage être qualifiée de disproportionnée, compte tenu du fait que le recourant a reçu un blâme déjà le 15 septembre 2004, puis été condamné à une amende de 8'000 francs le 31 janvier 2006, confirmée par décision de l'autorité de céans du 12 juin 2007, et du fait que la fixation de son montant, dans les limites du maximum légal, relève dans une large mesure de considérations d'opportunité qui ne peuvent pas être revues par l'autorité de recours (art. 33 litt.d LPJA). Il n'est par ailleurs pas utile de requérir le dossier de la procédure de recours contre la sanction disciplinaire prononcée par l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats à l'encontre de X. le 3 avril 2007 (ARAN.2007.3), cette sanction étant postérieure à la décision ici litigieuse et les faits déterminants en l'espèce résultant à satisfaction du dossier de la présente cause.
Outre l'amende, la commission de surveillance a adressé un blâme au recourant, sanction supplémentaire que celui-ci conteste. Le cumul de ces deux sanctions est certes possible (art. 26 al.2 LN). Encore faut-il cependant qu'il se fonde sur une motivation adéquate. Or, la commission s'est contentée d'exposer à ce sujet que "le fait que Me X. ne voit pas le problème justifie, en sus, le prononcé d'un blâme". Une telle appréciation ne peut pas être confirmée. Car, d'une part, la commission a estimé que le prononcé d'une amende de 10'000 francs tient compte en l'espèce "de l'ensemble des circonstances". D'autre part, le seul fait de contester le bien-fondé d'une dénonciation disciplinaire – fût-ce pour des motifs jugés dénués de pertinence – ne saurait donner lieu en soi à une sanction additionnelle. Sur ce point, la décision entreprise ne peut dès lors pas être confirmée, ce qui conduit à l'admission partielle du recours.
5. Vu l'issue du litige, des frais réduits doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe partiellement (art. 47 al.1 LPJA). Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant, qui agit dans sa propre cause et n'allègue pas avoir engagé des frais particuliers (art. 48 LPJA).
Par ces motifs, L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES, DES AVOCATS ET DU NOTARIAT
1. Admet partiellement le recours en ce sens que le chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée est annulé.
2. Rejette le recours pour le surplus.
3. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 500 francs et les débours par 50 francs, montants couverts par son avance de frais, dont le solde lui est restitué.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 1er décembre 2008
AU NOM DE L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES, DES AVOCATS ET DU NOTARIAT
Le greffier L'un des juges