Rechtsprechung Luzern
Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Arbeitslosenversicherung Entscheiddatum: 09.12.1999 Fallnummer: S 98 871 LGVE: 1999 II Nr. 47 Leitsatz: Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Alleinaktionär und einzige Verwaltungsrat einer Firma, der eine unselbständige Arbeitnehmertätigkeit aufnimmt, ist nicht wegen rechtsmissbräuchlicher Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, wenn ihm von seinem neuen Arbeitgeber später wieder gekündigt wird, auch wenn seine eigene Firma inzwischen weiterbestand. Der Umstand, dass er sich nach der Kündigung nicht wieder in seiner eigenen Firma beschäftigt, ist als Verstoss gegen das Schadenminderungsprinzip zu qualifizieren und als solcher grundsätzlich mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu sanktionieren. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: A war bis 30. Juli 1997 während 25 Stunden pro Woche bei der Firma B AG als Sportartikelverkäufer tätig. Daneben war er seit 1994 beim Sportverein C als Junioren-Trainer angestellt. Die Tätigkeit als Verkäufer kündigte der Versicherte per 30. Juni 1997. Am 1. Juli 1997 trat A beim Sportverein C eine bis zum 30. Juni 1998 befristete Vollzeit-Stelle als Trainer an. Am 2. September 1997 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. August 1997, weil das Arbeitsverhältnis mit dem Sportverein C gekündigt worden sei. Seit 1. Juli 1998 ist A beim Sportverein D als Trainer angestellt. Bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit stellte das Kantonale Arbeitsamt Luzern mit Verfügung vom 5. August 1998 fest, dass A für den in Frage kommenden Zeitraum vom 16. Februar 1998 bis zum 30. Juni 1998 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess eine gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und wies die Sache zur Prüfung der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen an das Arbeitsamt zurück. Aus den Erwägungen: 3. - a) Das Arbeitsamt verneint in der angefochtenen Verfügung die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass er Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma B AG sei. Es stützt sich dabei hauptsächlich auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, welche in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit.c AVIG einen Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, wenn ihm zwar von der Aktiengesellschaft gekündigt wurde, er aber nach wie vor Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft ist. Damit soll eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung verhindert werden (BGE 123 V 234; EVG-Urteil C 194/98 vom 3. September 1998). Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben ausschliesslich Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Keinen Anspruch haben laut ausdrücklicher Gesetzesvorschrift Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diesen Ausschluss liegt in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen: Der Arbeitgeber bestimmt nämlich, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. In dieser Dispositionsfreiheit wird der Arbeitgeber durch das Arbeitslosenversicherungsrecht nicht eingeschränkt. Soweit allerdings gegenüber der Versicherung Leistungsansprüche geltend gemacht werden, sind bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen. So bedarf es eines gegenseitigen Einverständnisses zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber, wonach bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitszeit sowie der Lohn reduziert werden, denn andernfalls wäre ein allfälliger Arbeitsausfall gar nicht anrechenbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 31 lit. b AVIG; BGE 123 V 236 Erw. 7a; vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Bern/Stuttgart 1987, N 38ff. zu Art. 31 AVIG). b) Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, während die Art. 8ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen haben indessen nicht in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Diese Fälle sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vielmehr unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung zu prüfen: Kurzarbeit kann nämlich nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird jedoch das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. c) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 234 zwei Fallkonstellationen unterschieden: Wird gleichzeitig mit der Kündigung des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung der gesamte Betrieb geschlossen, ist also das Ausscheiden des Betreffenden somit definitiv, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden. Entsprechendes gilt, wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Anders verhält es sich aber, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält der Ansprecher die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Vorgehen kann auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufen, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist (BGE 123 V 236f.). 4. - a) Der Beschwerdeführer arbeitete bis zum 30. Juni 1997 während 25 Stunden pro Woche als Sportartikelverkäufer für die B AG. Daneben war er als Junioren-Trainer für den Sportverein C tätig. Als er am 1. Juli 1997 die Stelle als Trainer antreten konnte, kündigte er seine Anstellung als Sportartikelverkäufer und war fortan nicht mehr Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft, deren einziger Aktionär und Verwaltungsrat er aber weiterhin blieb. Im Unterschied zu den Fallkonstellationen, welche der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung zugrunde liegen, hat sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht selbst gekündigt, bevor er sich zur Arbeitsvermittlung anmeldete. Er schied vielmehr aus seinem eigenen Betrieb aus, um eine Arbeitnehmertätigkeit beim Sportverein C aufzunehmen. Dabei behielt er zwar seine arbeitgeberähnliche Stellung bezüglich der B AG bei. Über seine eigene Tätigkeit als Arbeitnehmer disponierte jedoch nunmehr der Sportverein C. Es lag mithin nicht mehr in seinem Belieben, sich selber zu kündigen und sich den Arbeitsausfall gleich selbst zu bescheinigen und dadurch den Bezug von Arbeitslosenunterstützung zu steuern. So wurde ihm denn auch von seinem Arbeitgeber, dem Sportverein C, gekündigt. b) Die Möglichkeit, in rechtsmissbräuchlicher Weise den gesetzlichen Ausschluss von der Kurzarbeitsentschädigung zu umgehen, indem sich ein Alleinaktionär und Verwaltungsrat als Arbeitnehmer selber kündigt, um (anstelle der Kurzarbeitsentschädigung) als Ganzarbeitsloser im Sinne von Art. 8 AVIG Arbeitslosenentschädigung beziehen zu können und sich später, bei besserem Geschäftsgang, selber auch wieder einstellt, setzt indessen unter anderem ein Zusammenfallen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmereigenschaft im Zeitpunkt der Kündigung voraus. Die dadurch entstandene Dispositionsmöglichkeit über die ganze oder teilweise Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses als gleichzeitiger Inhaber einer arbeitgeberähnlichen Stellung macht nämlich einen Missbrauch der Kurzarbeitsentschädigung erst möglich: Ohne sie läge es nicht im Belieben eines Einzelnen, Kurzarbeit einzuführen und die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen zu schaffen. Dieser Missbrauch ist es aber gerade, den die Ausschlussregelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ihrem Sinn und Zweck nach verhindern soll (vgl. BGE 123 V 236 Erw. 7a). Auch eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Ausschlusses wäre mithin ohne diese Dispositionsfreiheit ausgeschlossen. Es liegt somit kein Sachverhalt vor, in welchem der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer seine gleichzeitig ausgeübte arbeitgeberähnliche Stellung dazu ausnützen wollte, um unberechtigterweise in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung zu kommen. 5. - a) Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer allenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, einen Arbeitnehmer der B AG zu entlassen, um selbst wieder dort zu arbeiten. Auch darin kann indessen keine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gesehen werden. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer diese naheliegende Möglichkeit nicht erwogen und sich bei seiner Stellensuche zudem ausschliesslich auf eine Trainertätigkeit konzentriert hat, anstatt sich auch für andere Berufe, beispielsweise als Verkäufer in Sportartikelgeschäften, zu bewerben, ist vielmehr als Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht zu qualifizieren. Dieser allgemeine Grundsatz des Sozialversicherungsrechts wird für das Arbeitslosenversicherungsrecht in Art. 17 AVIG konkretisiert. Nach dessen Abs. 1 muss ein Versicherter, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes (vgl. zum Ganzen BGE 108 V 165 Erw. 2a; ARV 1982 Nr. 4 S. 40, 1981 Nr. 29 S. 126; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 5 Rz 23ff. S. 55ff.). b) Eine Verletzung dieser Pflicht ist indes grundsätzlich mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG wegen ungenügender persönlicher Bemühungen um zumutbare Arbeit zu sanktionieren (SVR 1997 ALV Nr. 81; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 33 Erw. 4b). Es ist zwar denkbar, dass die ungenügende Stellensuche zur Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft und damit zur Vermittlungsunfähigkeit führt (vgl. dazu BGE 125 V 58 Erw. 6, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a, 394 Erw. 1, je mit Hinweisen; ARV 1996/97 Nr. 36 S. 200 Erw. 1), weil es ein wesentlicher Hinweis darauf sein kann, dass der Versicherte überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten. Hiezu bedarf es allerdings besonders qualifizierender Umstände. Diese wären beispielsweise dann gegeben, wenn sich der Versicherte trotz mehrmaliger Einstellung in der Anspruchsberechtigung über längere Zeit hinweg gar nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemüht hätte (ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3). Sind immerhin gewisse Anstrengungen - wenn auch ungenügend und dürftig - festzustellen, so kann grundsätzlich nicht direkt auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden (vgl. ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98). So hat sich denn der Beschwerdeführer gemäss Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen im fraglichen Zeitraum als Trainer beworben und schliesslich innert vernünftiger Frist eine entsprechende Anstellung beim Sportverein D gefunden. Es bestehen im Übrigen keine konkreten Anhaltspunkte, dass es trotz des äusseren Scheins an einer tatsächlichen Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit gefehlt hätte. Abgesehen vom Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht wieder in der B AG einstellte, werden ihm seitens des Arbeitsamtes denn auch keine mangelnden Arbeitsbemühungen vorgeworfen. Obwohl der Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit nicht verhinderte, indem er sich selbst zumindest teilzeitlich wieder in seinem Sportgeschäft beschäftigte und sich auch nicht für Stellen ausserhalb seines Wunschberufes als Trainer bewarb, kann ihm nach der dargestellten Rechtsprechung die Vermittlungsfähigkeit nicht ohne vorgängige Einstellung in der Anspruchsberechtigung abgesprochen werden. Der Sanktionierung grundsätzlich einstellungsrelevanten Verhaltens durch die schwerstmögliche Massnahme, nämlich die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit, widerspricht im Übrigen auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches im Arbeitslosenversicherungsrecht unter anderem bedeutet, dass Sanktionen wegen pflichtwidrigem Verhalten in einem angemessenen Verhältnis insbesondere zum Verschulden der Versicherten stehen müssen (ARV 1996/97 Nr. 8 S. 29ff. Erw. 3 und 4; SVR 1997 ALV Nr. 81).