Luzern Verwaltungsgericht Abgaberechtliche Abteilung 23.09.2005 V 05 177 (2005 II Nr. 5)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Abgaberechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 23.09.2005 Fallnummer: V 05 177 LGVE: 2005 II Nr. 5 Leitsatz: § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 öBG. Anfechtung einer Ausschreibung. Die Umschreibung des Beschaffungsvorhabens ist Sache der Vergabestelle. Bedingungen und Auflagen, die in die Ausschreibung aufgenommen werden, sind zulässig, sofern die Grundsätze des Beschaffungsrechts (Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit) respektiert werden. Fall einer Ausschreibung, in der die Vergabestelle den Zuschlag vom Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts abhängig macht. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Die Gemeinde Z schrieb im Kantonsblatt folgendes Beschaffungsvorhaben aus: Durchführen der Sammlung von Hauskehricht und Grüngut in der Gemeinde Z und deren Transport zu den Verwertungsanlagen. Bislang hatte die Firma A in der Gemeinde Z das Kehrichtwesen besorgt. Gemäss Ausschreibungsunterlagen wurde der Zuschlag u.a. davon abhängig gemacht, dass der Anbieter die zwei von der Firma A eingesetzten Kehrichtfahrzeuge zu einem Gesamtpreis von Fr. 628472.- übernimmt. Gegen diese Ausschreibungsbedingung erhob die Firma B Verwaltungsgerichtsbeschwerde und machte geltend, die Übernahme der beiden Kehrichtfahrzeuge zum festgesetzten Preis sei massiv übersetzt. Die eingesetzten Fahrzeuge müssten zudem durch den jetzigen Fuhrunternehmer bereits zum grössten Teil amortisiert sein. Durch die überhöhten Verkaufspreise entstehe eine krasse Ungerechtigkeit für weitere Bewerber. Aus den Erwägungen: 4. - Zu beurteilen ist, ob die Ausschreibungsbedingungen beschaffungsrechtlich zu beanstanden sind. Strittig ist dabei, ob die Auflage, die zwei Kehrichtfahrzeuge von der bisherigen Entsorgungsunternehmerin übernehmen zu müssen, zulässig ist. Aus Art. 1 Abs. 3 lit. a-d IVöB ergeben sich die auch nach den Staatsverträgen einzuhaltenden Vergaberegeln. So ist u.a. die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter zu gewährleisten (Gleichbehandlungsgebot) sowie eine wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel sicherzustellen (Grundsatz der Wirtschaftlichkeit). Das Gleichbehandlungsgebot findet sich zudem in § 3 Abs. 1 öBG, der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit in § 5 Abs. 1 öBG. Die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens hat diesen Grundsätzen zu entsprechen. a) Die Ausschreibungsunterlagen sehen unter Ziff. 4 "Gegenstand der Ausschreibung und Leistungsvorgaben" folgende spezielle Bedingung vor: Der Anbieter hat die zwei Kehrichtfahrzeuge, die heute in Z eingesetzt werden, zu folgenden Konditionen zu übernehmen: Fahrzeug 1, Fr. 327869.-; Fahrzeug 2, Fr. 300603.-. (...) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die fest angesetzten Kaufpreise dieser Occasions-Kehrichtfahrzeuge seien massiv übersetzt. Entsprechende neue Fahrzeuge, die den gleichen Leistungsauftrag übernehmen könnten, seien zu üblichen Marktpreisen als Neuwagen zu praktisch gleichen Preisen zu erwerben wie diese Gebrauchtfahrzeuge. Zudem seien die eingesetzten Fahrzeuge durch den jetzigen Fuhrunternehmer bereits zum grössten Teil amortisiert. Durch die überhöhten Verkaufspreise entstehe eine krasse Ungerechtigkeit für weitere Bewerber, weshalb dies als klarer "Heimatschutz" für den jetzigen einheimischen Transporteur zu betrachten sei. b) Im vorliegenden Fall verlangt die Vergabebehörde, dass die betriebswirtschaftliche Auswirkung der Übernahme der bereits in Z eingesetzten Kehrichtfahrzeuge zu einem fest angesetzten Preis in das Angebot einzurechnen ist. Diese Bedingung betrifft alle möglichen Anbieter der Leistung in gleichem Masse, grundsätzlich auch die bisherige Auftragnehmerin der Kehrichtentsorgung, in deren Eigentum die Fahrzeuge stehen. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, hat diese wie jeder andere Mitbewerber die Fahrzeuge zum festgesetzten Übernahmepreis in ihre Kalkulation einzubeziehen. aa) Beschaffungsrechtlich ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn eine Ausschreibung mit der Verpflichtung, ein Rechtsgeschäft - vorliegend ein Kaufgeschäft - eingehen zu müssen, verbunden wird. Gemäss Art. IX Ziff. 6 lit. f des Government Procurement Agreement (GPA) müssen bei einer beabsichtigten Beschaffung alle wirtschaftlichen und technischen Anforderungen, finanziellen Garantien und Angaben, die von den Anbietern verlangt werden, bekannt gegeben werden. Daraus folgt eben, dass die Beschaffungsstelle grundsätzlich frei ist, das Beschaffungsvorhaben zu umschreiben und die allfällige Berücksichtigung eines Angebotes (mittels späterer Zuschlagsverfügung) von der Erfüllung von Bedingungen oder Beachtung von Auflagen abhängig zu machen. Die Vergabebehörde ist somit in der Analyse ihres Bedarfs weitgehend frei. Die Frage, ob überhaupt Arbeiten zu vergeben sind, liegt dabei in ihrem Ermessen, ebenso die genaue Bestimmung des Leistungsumfangs und des Zeitpunkts der Beschaffung (BR 2/2001, S. 65 Nr. S9). Diesen Gestaltungsspielraum überschreitet eine Vergabestelle nur dann, wenn mit den gestellten Anforderungen die massgebenden Grundsätze des Beschaffungsrechts, namentlich das Gleichbehandlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot, missachtet werden. Entsprechen aber die Ausschreibungskriterien und die Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen den Vergabegrundsätzen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a-d IVöB) und im Übrigen den formellen Anforderungen nach § 8 der Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen (öBV, SRL Nr. 734), so bleibt kein Raum für eine gerichtliche Korrektur der Vorgaben gemäss Ausschreibung. bb) Im vorliegenden Fall sehen sich alle potenziellen Anbieter gleichermassen mit der Verpflichtung konfrontiert, die bislang eingesetzten Fahrzeuge zu übernehmen bzw. für die Berechnung des Angebotes die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen der Investition zu berücksichtigen. Ist es Sache der Vergabebehörde, die Modalitäten der Ausschreibung zu bestimmen, so kann sie auch den Übernahmepreis nach ihren Bedürfnissen festsetzen. Im vorliegenden Falle tat sie das entsprechend der Verabredung gemäss dem Zusatz zum Vertrag über die Abfallentsorgung zwischen der bisherigen Auftragnehmerin und der Gemeinde Z. Darin wurde ein bestimmter Abschreibemodus für neue Kehrichtfahrzeuge festgelegt, die die Firma A auf eigene Kosten anschaffte, um der neuen Technologie Rechnung tragen zu können. In der erwähnten Vereinbarung wurde zudem abgemacht, dass im Falle der Nichterneuerung des Kehrichtvertrages mit der Firma A die Gemeinde das Nachfolgeunternehmen verpflichtet, die Fahrzeuge nach dem vorerwähnten Abschreibungsmodus von der bisherigen Vertragsinhaberin zu übernehmen und dieser bar zu bezahlen. Die beanstandeten Bedingungen gemäss Ausschreibung entsprechen nun genau den früheren Abmachungen. Somit kann auch nicht gesagt werden, das Transparenzgebot sei verletzt. Im Gegenteil: Die Vergabebehörde hatte im Rahmen der Beantwortung der von den Anbieterinnen gestellten Fragen auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten für die beiden Fahrzeuge und den angewendeten Abschreibungssatz hingewiesen, ebenso auf den Umstand, dass sie sich verpflichtet hatte, die Übernahme der Fahrzeuge vorzuschreiben. cc) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Fahrzeuge müssten zu übersetzten Preisen übernommen werden. In der Regel kann beschaffungsrechtlich jedoch keine Rolle spielen, zu welchem Preis eine mit der Vergabe des Auftrags verknüpfte Anschaffung zur Auflage gemacht wird. Selbst wenn der Preis des konkreten Wirtschaftsgutes nicht marktkonform ist bzw. vorliegend die beiden Fahrzeuge zu einem überdurchschnittlichen Preis übernommen werden müssen, bleiben alle potenziellen Anbieter gleich behandelt. Allerdings dürfen solche Bedingungen nicht in der Weise prohibitiv sein, als die Einreichung eines sinnvollen Angebots verunmöglicht wird bzw. die Anbieter angemessene Offerten zu unterbreiten nicht mehr imstande sind. Dass dem nicht so ist, hat das Ergebnis der Ausschreibung gezeigt. Aus dem ergänzend eingeholten Offertöffnungsprotokoll ergibt sich, dass immerhin drei reelle Offerten eingereicht wurden. Der Einwand der Beschwerdeführerin, unter den gesetzten Bedingungen würden ernsthafte Offerten verhindert, erweist sich somit als unbegründet. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit durch eine allenfalls zu teure Übernahme der Fahrzeuge nicht verletzt wird. Dieser Grundsatz bezieht sich nämlich nicht auf das Beschaffungsvorhaben als solches, sondern nur darauf, ob die Angebote miteinander vergleichbar sind und das wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhält (vgl. § 5 Abs. 1 öBG). Somit spielt es auch keine Rolle, ob für den gleichen Übernahmepreis Neuwagen mit neueren Motoren, also hochwertigere und wirtschaftlich bessere Fahrzeuge, erworben werden könnten. dd) Eine andere Frage ist, ob die Gleichbehandlung auch hinsichtlich des bisherigen Fuhrunternehmers, der Firma A, gewährleistet ist. In der Hinsicht kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, ein zu teurer Übernahmepreis bzw. zu geringe Abschreibungssätze das Unternehmen bevorteilen, das den Transportauftrag bislang erfüllt hat. Die Abschreibung der Kehrichtfahrzeuge wurde im vorliegenden Fall wie folgt festgelegt: bis und mit 10. Jahr 8%, ab dem 11. Jahr 5%. Diese Abschreibungssätze erscheinen in der Tat als gering; allgemein sind denn auch bei Fahrzeugen in den ersten Jahren nach dem Erwerb grosse Abschreibungen üblich. Wie es sich letztlich damit verhält, kann vorliegend allerdings offen gelassen werden. Unbestritten ist nämlich, dass die Firma A auf die Einreichung einer Offerte verzichtet hat und damit am Vergabeverfahren nicht teilnimmt. Insofern erweist sich die Rüge der möglichen Ungleichbehandlung als gegenstandslos und auf die entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführerin braucht nicht eingegangen zu werden.