Rechtsprechung Luzern
Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 31.07.2007 Fallnummer: V 07 113_1 LGVE: Leitsatz: Eine Anbieterin, die massgeblich bei der Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses (Devis) des Vergabeauftrags mitgearbeitet hat, gilt als vorbefasst und ist vom Vergabeverfahren auszuschliessen (Erw. 2 und 3). Frage der Verwirkung des Beschwerderechts nach Kenntnis einer möglichen Vorbefassung (Erw. 4) Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Die Gemeinde Z muss in den nächsten Jahren das Schulhaus sanieren. In diesem Zusammenhang liess der Gemeinderat an dem Schulhaus von der Anbieterin A AG Sondagen auf Asbest- und PCB-Produkte vornehmen. Gestützt auf deren Bericht lud er acht Anbieterinnen darunter auch die A AG ein, eine Offerte betreffend die Asbestsanierung einzureichen. In der Folge erteilte der Gemeinderat der A AG den Zuschlag. In der gegen diese Zuschlagsverfügung erhobenen Beschwerde hatte das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob bei der A AG der Tatbestand der Vorbefassung vorliegt und ihr Angebot daher nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. aus den Erwägungen: 2.- a) Die Vergabebehörde führte im vorliegenden Fall ein Einladungsverfahren gestützt auf § 6 lit. c öBG durch. Insgesamt wurden acht Unternehmen zur Offertstellung eingeladen, wovon deren sechs Gebrauch machten. Bei den ausgeschriebenen Arbeiten (Art der Beschaffung) handelt es sich um Asbestsanierungen. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin am 1. Februar 2007 die A AG beauftragt hatte, am Schulhaus Sondagen auf Asbest- und PCB-Produkte vorzunehmen. Die Untersuchungen ergaben asbesthaltige Materialien und u.a. Kittfugen, welche Polychlorierte Biphenyle (PCB) enthalten. Gestützt auf den Bericht über die Schadstoffvorkommen vom 26. Februar 2007 und die darin festgehaltene Dringlichkeitsstufe 1 beschloss der Gemeinderat die sofortige Sanierung des Schulhauses. Im folgenden Vergabeverfahren wurde die A AG ebenfalls eingeladen und reichte das schliesslich erfolgreiche Angebot ein. Zuvor hatte der zuständige Planer die A AG für die Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses (Devis) zugezogen. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund der Voruntersuchung habe die A AG im Vergleich zu den Mitbewerbern einen Wissensvorsprung erhalten, der einen fairen Wettbewerb verunmögliche. Der verantwortliche Planer habe eingeräumt, dass die A AG einen Teil der Ausschreibungsunterlagen, nämlich das Leistungsverzeichnis (Devis), ausgearbeitet habe. Dieser Umstand könne nicht mehr als untergeordneter Beitrag im Submissionsverfahren betrachtet werden; angesichts der Bedeutung des Leistungsverzeichnisses für die Kalkulation müsse von einer qualifizierten und damit unzulässigen Vorbefassung ausgegangen werden. Demgegenüber war es nach Auffassung der Vergabestelle im Interesse der Projektoptimierung geboten, eine Spezialfirma für die Probeentnahmen beizuziehen. In der reinen Sachverhaltsabklärung liege keine Mitwirkung im Vorfeld des Submissionsverfahrens. Die zuständige Planerin habe auf die Fachkompetenz der A AG auch bei der Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses zurückgegriffen. Deren Mithilfe habe sich aber allein darauf beschränkt, den reinen Text für das Leistungsverzeichnis (ohne weitere Einzelheiten und insbesondere ohne Mengengerüst) anzugeben. Deshalb liege keine unzulässige Vorbefassung vor und die A AG habe am Wettbewerb teilnehmen dürfen. 3.- a) Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (BG-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 Erw. 3.1 mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 S. 55). Für die rechtlichen Folgen der Vorbefassung sind das Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung massgebend. In Auslegung von § 3 öBG vertritt das Verwaltungsgericht Luzern in Anlehnung an die herrschende Praxis die Auffassung, dass ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts oder der Ausschreibungsunterlagen in nicht untergeordneter Weise mitwirkt, im Regelfall nicht gleichzeitig als Anbieter auftreten darf bzw. ausgeschlossen werden muss (LGVE 2001 II Nr. 10 Erw. 2b; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 516 ff. mit Hinweisen auf weitere kantonale Praxis). Immerhin kann der Grundsatz der Gleichbehandlung in Widerstreit zum Prinzip des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel geraten. So kann z.B. der planende Architekt bei Spezialfragen im Interesse einer optimalen und zeitgerechten Umsetzung des Projektes auf die Mithilfe von Spezialisten angewiesen sein. Nicht jede Beratung oder technische Vorabklärung seitens eines späteren Anbieters muss daher zwingend zu dessen Ausschluss aus dem Verfahren führen (LGVE 2001 II Nr. 10 Erw. 2b). Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 die Problematik der Vorbefassung und ihre Bedeutung im Vergabeverfahren zusammengefasst. Grundsätzlich hat eine Vorbefassung den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren gilt unter anderem aber dann als zulässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt jedoch vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil 2P.164/2004, Erw. 3.3. mit Hinweisen). b) Im vorliegenden Fall ist der Tatbestand der Vorbefassung in zweifacher Hinsicht gegeben. aa) Unbestritten ist, dass die A AG das Schulhaus auf Asbest und PCB-Produkte untersucht und Materialproben entnommen hat. Die Untersuchung dauerte vom 12. - 16. Februar 2007; der entsprechende Bericht mit den Empfehlungen an die Bauherrschaft datiert vom 26. Februar 2007. Dass der Gemeinderat eine Spezialfirma mit der Untersuchung des Schulhauses auf Schadstoffe beauftragt und gestützt auf deren Ergebnisse die Sanierung des Schulhauses in Angriff genommen hat, ist nicht zu beanstanden. Allein deshalb das Angebot der A AG ohne Prüfung der weiteren Umstände als unzulässig zu betrachten, würde zu weit führen. Die technischen Abklärungen waren erforderlich und dienten der Vorbereitung für die Festlegung des Beschaffungsvorhabens. Dass allerdings der Beratungsauftrag - im Hinblick auf das spätere Vergabeverfahren - zu einem Wissensvorsprung geführt hat, ist kaum zu bestreiten. Denn Gegenstand der Beschaffung war gerade die Asbestsanierung, d.h. der Rückbau oder die Entfernung der schadstoffhaltigen Bauelemente, wie aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht. Die technischen Abklärungen können somit weder nur als punktuelle noch in der Bedeutung als untergeordnet bezeichnet werden. Die Beschwerdegegnerin macht in der Hinsicht geltend, ein allfälliger Wissensvorsprung sei dadurch ausgeglichen worden, dass der Untersuchungsbericht jedem Teilnehmer des Vergabeverfahrens zur Verfügung stand. Allerdings ist der Bericht offenbar nur auf entsprechende Anfrage ausgehändigt worden, was unter dem Aspekt der Transparenz nicht unbedenklich ist. Die Anbieterinnen konnten freilich die Örtlichkeiten besichtigen und bei der Begehung auch Fragen stellen. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, sämtliche Bewerberinnen hätten sich auf den gleichen Kenntnisstand wie die A AG bringen können. Dauer und Intensität der Spezialuntersuchung sind mit den Möglichkeiten einer zuvor telefonisch vereinbarten Begehung des Schulhauses kaum zu vergleichen. Schliesslich kann nicht behauptet werden, es gebe nur einige wenige Unternehmen, welche die speziellen Sanierungsarbeiten ausführen könnten, und deshalb hätte ein Ausschluss des Angebots der A AG einen wirksamen Wettbewerb in Frage gestellt (vgl. LGVE 2001 II Nr. 10 Erw. 2c). Entscheidend ist, dass die Vergabestelle in der Lage war, insgesamt acht Unternehmen einzuladen, wovon dann immerhin sechs Anbieterinnen ein Angebot einreichten. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass im Einladungsverfahren die Einholung dreier Angebote in der Regel ausreichend ist (§ 12 öBG). (...) bb) Fest steht, dass die A AG bei der Erarbeitung der Ausschreibung mitgewirkt hat. Nach Darlegung der Beschwerdegegnerin zog der Planer die A AG für die Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses bei. Die Mithilfe habe sich jedoch darauf beschränkt, den "reinen Text für das Leistungsverzeichnis" ohne weitere Einzelheiten und insbesondere ohne Mengengerüst anzugeben. Auf diese Mitwirkung sei der zuständige Planer angewiesen gewesen. Dieser verfüge als Architekt nicht über das erforderliche Fachwissen, um den Textteil für ein Astbestsanierungen betreffendes Leistungsverzeichnis zu redigieren. Diese Art der Mitwirkung, wie sie die Beschwerdegegnerin einräumt, genügt für die Schlussfolgerung einer unzulässigen Vorbefassung. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass es sich hier nicht mehr um eine bloss untergeordnete Mitwirkung handelt, sondern um einen qualifizierten Beitrag im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens. Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdegegnerin überzeugt nicht. Selbst wenn die A AG ausschliesslich den Textteil redigiert hat, ohne die Einheits- und Mengenangaben festzulegen, war damit für sie ein erheblicher Wissensvorsprung verbunden. Ein Unternehmen, welches auf die Sanierung von asbesthaltigen Materialien spezialisiert ist und dann einen wesentlichen Teil des Leistungsverzeichnisses für ein konkretes Projekt formuliert, hat einen klaren Vorteil im Hinblick auf die spätere Berechnung der Offerte für eben dieses Projekt. Dass der Planer persönlich und angeblich ohne Mitwirkung der A AG das Mengengerüst festgelegt habe, ändert an dieser Beurteilung nichts. Gerade die anlässlich der Voruntersuchung erworbenen Kenntnisse des Sanierungsobjektes lassen es zu, dass ein Unternehmen, das für die Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses herangezogen wird, sich ein Bild über die mutmasslich benötigten Mengen für Arbeitsgänge und Materialien machen kann. Das lässt insbesondere Raum für eine Kalkulation im Hinblick auf mögliche Mehr- oder Mindermengen. Im Übrigen erscheint fraglich, dass eine strikte Trennung zwischen Beschreibung der Arbeitsleistungen (Textteil) und Festlegung des Arbeitsumfanges (Zeiteinheiten, Mengenangaben) in der Weise überhaupt möglich ist, wie dies die Beschwerdegegnerin behauptet. Dies umso mehr, als nach Bekunden der Vergabestelle ihrem verantwortlichen Planer das entsprechende Fachwissen für ein Leistungsverzeichnis betreffend Asbestsanierung abgeht. Ferner kann nicht gesagt werden, das Leistungsverzeichnis enthalte eine spezifischen, auf die Asbestentfernung beschränkten Arbeitsbeschrieb und darüber hinaus einen Teil, in dem Positionen mit den üblichen Bauhandwerkerleistungen vermerkt sind. Das Leistungsverzeichnis gliedert sich u.a. in die Abschnitte Abschottungen/Vorarbeiten, Demontagen im Schwarzbereich, Reinigungsarbeiten sowie Transport und Entsorgung. Das macht deutlich, dass der Leistungsbeschrieb grundsätzlich alle die Spezialarbeiten umfasst, für welche sich die eingeladenen Unternehmen (einschliesslich die A AG) besonders empfehlen. Indem die Vergabestelle die Dienste der A AG auch für wesentliche Teile der Ausschreibung selber in Anspruch genommen hat, nimmt diese gleichsam die Stellung einer Hilfsperson der Vergabestelle ein mit der Wirkung, dass sie als Anbieterin nicht mehr in Frage kommen kann. c) Nach dem Gesagten muss die A AG angesichts ihrer Vorkenntnisse aus dem Abklärungsverfahren und aufgrund ihrer wesentlichen Mitwirkung bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses als eine unzulässig vorbefasste Anbieterin gelten. Dabei spielt es keine Rolle, dass sie von der Vergabestelle in das Verfahren einbezogen wurde und sie ihre Vorbefassung nicht selber veranlasst hat. Die Forderung nach einem Vergabeverfahren ohne Wettbewerbsverfälschung und die Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes muss vorliegend klar unterschieden werden von der Notwendigkeit der Vergabebehörde, bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens auf externes Fachwissen zu greifen. 4.- Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin erfuhr sie bei einem Telefongespräch mit dem verantwortlichen Planer, dass die A AG die Probeuntersuchung durchgeführt und am Leistungsverzeichnis mitgearbeitet hat. Dieses Gespräch fand am 5. April 2007 statt. Daraus leitet nun die Beschwerdegegnerin die Verwirkung des Beschwerderechts ab. Die Beschwerdeführerin habe sich trotz Kenntnis der Vorbefassung auf das Verfahren eingelassen, indem sie ihre Offerte ohne entsprechenden Vorbehalt oder Vermerk eingereicht habe. Die Auffassung, wonach die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, in Bezug auf die Vorbefassung der A AG sogleich Einwendungen zu erheben, überzeugt nicht. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Einhaltung des vergaberechtlich vorgeschriebenen Verfahrens. Daraus ergibt sich, dass die Vergabebehörde die primäre Verantwortung für die Einleitung und Durchführung des richtigen Verfahrens trifft. Ein Einlassungsverhalten einer Anbieterin, mit der Folge der Verwirkung ihres Beschwerderechts, wäre allenfalls ausnahmsweise und nur bei klaren Verhältnissen anzunehmen (Urteil V 05 44 vom 15.7.2005 Erw. 4). Solche Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Im Übrigen bezeichnete es auch das Bundesgericht als zweifelhaft, ob eine Rüge der unzulässigen Vorbefassung spätestens in einem bestimmten Stadium des Vergabeverfahrens - in concreto im Anschluss an den Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer am selektiven Verfahren - erhoben werden müsste und die Frage einer allfälligen Vorbefassung im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr aufgeworfen werden könnte (Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 Erw. 5.6). 5.- Ein unzulässig vorbefasster Anbieter ist grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Im vorliegenden Fall hätte die Beschwerdegegnerin die A AG gar nicht am Einladungsverfahren teilhaben lassen bzw. ihr Angebot nicht bewerten und den Auftrag an dieses Unternehmen nicht erteilen dürfen. (...)