Luzern Verwaltungsgericht Verwaltungsrechtliche Abteilung 01.07.2005 V 05 139

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 01.07.2005 Fallnummer: V 05 139 LGVE: Leitsatz: § 16 öBG. Auslegung einer Ausschreibung mit Blick auf Musskriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Das Gemeinwesen Z plant, die bestehenden Rahmenverträge zur Beschaffung von Kopier- und Druckgeräten zu erneuern. Es wurde ein Vergabeverfahren durchgeführt, wobei Gegenstand der Ausschreibung die zur Verfügungstellung und Integration von Multifunktionsgeräten und Druckern war. Ebenso gehörte zur ausgeschriebenen Beschaffung, die Geräte während der Vertragsdauer zu warten, zu unterhalten und den Support zu gewährleisten. In der Ausschreibung behielt sich der Auftraggeber vor, die Beschaffung auf mehr als einen Anbieter aufzuteilen. In der Folge erhielten zwei Anbieterinnen den Zuschlag, die A AG für den Rahmenvertrag 1 und die B AG für den Rahmenvertrag 2. Die C AG erhob gegen die Zuschlagsverfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde und machte im Wesentlichen geltend, die beiden Unternehmen hätten bestimmte Musskriterien nicht erfüllt, weshalb deren Angebote gemäss klarer Ausschreibung nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Aus den Erwägungen: 4.- a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Angebote der A AG und der B AG dürften nicht berücksichtigt werden, weil beide Unternehmen bestimmte, in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Musskriterien nicht erfüllt hätten. Dabei handle es sich um diverse Geräte, die der verlangten Druckgeschwindigkeit oder der FAX-Option nicht genügen würden. Diese Musskriterien seien in der Ausschreibung deutlich formuliert worden, und die Vergabebehörde sei gestützt auf das Transparenzgebot bei der Bewertung der Angebote an die bekannt gegebenen Kriterien gebunden. Demgegenüber bringt der Beschwerdegegner vor, die Beschaffung beziehe sich nicht auf den Erwerb konkreter Druck- und Kopiergeräte, sondern im Hinblick auf den Abschluss von Rahmenverträgen sei die generelle Eignung von Druck- und Kopiergeräten für die Bedürfnisse des Gemeinwesens Z geprüft worden. Schon deshalb könnten die technischen Vorgaben in der Ausschreibung, auf die sich die Beschwerdeführerin berufe, nicht die Bedeutung von Ausschlusskriterien haben. Dies habe die Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibung erkennen müssen, umso mehr als im Rahmen einer technischen Erläuterung den Anbieterinnen mitgeteilt worden sei, dass die Musskriterien lediglich Anforderungen mit einer bestimmten Toleranzbreite darstellen würden. b) Gemäss Ziff. 4.6 der Ausschreibung berücksichtigt der Auftraggeber nur Angebote, welche die Anforderungen vollständig erfüllen. Teilangebote sind nicht zulässig. Unter dem Titel "Eignungs- / Zuschlagskriterien" bestimmt Art. 4.7 das Folgende: In einer Vorselektion werden alle Angebote auf Vollständigkeit und Erfüllung der Musskriterien bewertet. Angebote, welche diese Kriterien nicht erfüllen, fallen ausser Betracht. Bei mehr als 8 eingegangenen Angeboten werden maximal die 4 Besten zur weiteren Evaluation ausgewählt. In einer Detailevaluation wird unter den verbleibenden Angeboten dasjenige mit dem besten Preis- / Leistungsverhältnis berücksichtigt. Die Beurteilung der Kosten basiert auf den Eingaben gemäss Angebot. Im Weiteren folgen in der genannten Bestimmung die Zuschlagskriterien, und zwar die folgenden Hauptkriterien mit Gewichtung: Preis (25 %), Anforderungen (20 %), Anbieter (10 %), Supportorganisation (40 %) und Angebot (5 %). c) Unter dem Titel "Leistungspakete" (Ziff. 6 der Ausschreibung) formulierte der Auftraggeber sog. "Muss-Spezifikationen der Standard Gerätepalette". Es finden sich in der Zusammenstellung die Geräte und die dazu geforderten Eigenschaften, wie z.B. Druckgeschwindigkeit, Netzwerk, Format, Color. (...) 5./6.- (...) 7.- a) Gemäss Ausschreibung wurden in einer Vorselektion alle Angebote auf Vollständigkeit und Erfüllung der Musskriterien bewertet. Angebote, welche diese Kriterien nicht erfüllen, fallen ausser Betracht (Ziff. 4.7 der Ausschreibung). Welches nun aber diese Musskriterien im Einzelnen sind und wie diese Art von Bewertungskriterien verstanden werden muss, darüber schweigt sich die Ausschreibung aus. So handelt es sich bei den in Ziff. 4.7 besonders erwähnten Kriterien um Zuschlagskriterien (Haupt- und Unterkriterien), nach denen die Bewertung aller Angebote erfolgte und schon von daher nicht die Qualität von Musskriterien (die im Sinne der Beschwerdeführerin zum Ausschluss aus dem Bewertungsprozess führen) aufweisen können. Im Abschnitt "Leistungspakete" (Ziff. 6) wird dann zwar von Muss-Spezifikationen, nicht aber von Musskriterien gesprochen. Der Begriff "Musskriterien" erschliesst sich daher weder aus der Ausschreibung direkt noch aus der Verwendung des Ausdrucks "Muss-Spezifikationen". Eine Auslegungshilfe bildet die Argumentation des Beschwerdegegners, wonach im Informatikbereich üblicherweise zwischen K.o.-, Muss- und Wunschkriterien unterschieden wird und Musskriterien - im Gegensatz zu den K.o.-Kriterien - nicht vollständig, sondern lediglich in einem tolerierbaren Ausmass erfüllt sein müssen (Vernehmlassung S. 5 mit Hinweis auf Josef Schreiber, Beschaffung von Informatikmitteln, 3. Aufl., Bern 2000, S. 144 ff.). Soweit die Beschwerdeführerin die Differenzierung zwischen K.o.-Kriterien und Musskriterien für unerheblich hält, ist ihr insofern nicht zu folgen, als in der Informatik- und Technologiebranche in der Tat diese Unterscheidung getroffen und offenbar von den Anbietern auch so verstanden wird. Das Verwaltungsgericht hatte im Urteil B. AG vom 12. Juni 2003 (V 03 34) im Rahmen der Beschaffung von Software für das Kantonsspital Y eine ähnliche Problematik zu beurteilen. In jenem Fall hatte die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich sog. "Killerkriterien" bezeichnet, bei deren Nichterfüllung das entsprechende Angebot sogleich aus der weiteren Evaluation herausfiel. Dieser Begriff ist dem der K.o.-Kriterien bedeutungsmässig gleichzusetzen, obschon die Verwendung dieser Ausdrücke sowohl aus sprachlicher wie auch aus inhaltlicher Sicht fragwürdig erscheint. Jedenfalls macht der in der Informatikbranche herrschende Gebrauch des Begriffs Musskriterien und das Fehlen einer Präzisierung in den Ausschreibungsunterlagen eine Auslegung erforderlich. b) Den Anbietern wurde vor Einreichung der Offerten die Möglichkeit geboten, Fragen zur Ausschreibung und zu den Unterlagen einzureichen. Die Antworten der Vergabebehörde wurden in der Folge allen Anbietern zugestellt . Verschiedene Fragen bezogen sich auf die Druckgeschwindigkeit, namentlich hinsichtlich der Gerätekategorie MC3. Die Vergabebehörde führte hierzu aus, die Anforderungen seien bewusst am "oberen Limit definiert" worden. Die Antwort schliesst jeweils mit dem Satz: "Wir werden bei diesem Gerät (MC3) eine Minderseitenleistung von 15 % ohne Auswirkung auf die Bewertung akzeptieren". Gestützt darauf musste daher der Beschwerdeführerin - so wie allen übrigen Anbietern - klar sein, dass es sich bei den Muss-Spezifikationen eben nicht um Musskriterien im Sinne einer zwingenden Bedingung handelte, deren Nichterfüllung unweigerlich zum Ausschluss aus dem Evaluationsprozess führen würde. Gerade das Einräumen eines Toleranzbereichs macht deutlich, dass die Druckgeschwindigkeit und die in der Ausschreibung verlangten Leistungen nicht zu jenen Anforderungen gehören, die ohne Einschränkung vorhanden sein müssen. Auf Angebote mit in diesem Bereich geringeren Leistungen kann daher die Rechtsfolge des Ausschlusses bzw. der nicht weiteren Berücksichtigung im Sinne von Ziff. 4.7 der Ausschreibung nicht zutreffen. c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang das Transparenzgebot gewahrt worden (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Massgeblich ist, dass der Fragenkatalog mit den Antworten der Vergabebehörde vor dem Termin für die Einreichung der Offerten allen interessierten Anbietern zugestellt wurde. Sämtliche Offerenten wurden gleich behandelt, und die Vergabebehörde legte ihre Auslegung der Ausschreibungsbedingungen offen. Richtig ist freilich, dass die Kriterien für die Vergabe zum Voraus bekannt gegeben werden und von der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Angebote eingehalten werden müssen. Falls bekannt gegebene Kriterien oder Subkriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder neue Kriterien berücksichtigt werden, so handelt die Vergabebehörde rechtswidrig (BGE 125 II 86 ff. Erw. 7; LGVE 2000 II Nr. 13 Erw. 5c mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht ersichtlich, inwiefern die Kriterien nachträglich abgeändert bzw. in unzulässiger Weise ergänzt worden wären. Für die Klärung der Frage, ob die technischen Anforderungen hinsichtlich der Druckleistungen zwingend und ohne jeden Vorbehalt erfüllt werden müssen, bestand offenbar Bedarf, wie die mehreren Fragen hierzu im Fragebogen deutlich machen. Solange eine Klärung solcher Fragen oder eine Erläuterung der Ausschreibungsbedingungen offen mitgeteilt und die Informationen allen Teilnehmern am Beschaffungsverfahren zugänglich gemacht werden, ist hiergegen nichts einzuwenden. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Geräte der Konkurrentinnen würden auch im Hinblick auf die zugestandene Toleranzbreite von 15 % Minderseitenleistung die Anforderungen nicht erfüllen. Ob dies tatsächlich so zutrifft und namentlich die Geräte der B AG die verlangten Druckleistungen klar verfehlen, kann hier offen bleiben. Massgeblich ist nämlich, dass die Vergabebehörde eine Minderseitenleistung von 15 % "ohne Auswirkung auf die Bewertung" akzeptiert hat. Daraus kann umgekehrt geschlossen werden, dass eine noch geringere, sich nicht mehr im Toleranzbereich bewegende Druckgeschwindigkeit zu einem Abzug bei der Bewertung führt, nicht jedoch zum sofortigen Ausschluss aus dem Prüfungsverfahren. Gestützt auf diese erklärende Auslegung durch die Vergabebehörde kann eben nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner hätte die beiden schliesslich erfolgreichen Angebote im Rahmen der Vorselektion ganz von der Ausschreibung ausschliessen müssen. Der Beschwerdegegner bzw. die Vergabebehörde hat vielmehr die zehn Angebote gemäss den bekannt gegebenen Kriterien beurteilt und bewertet. Von diesen Angeboten sind dann die drei besten, darunter jenes der Beschwerdeführerin, für die zweite Runde ausgewählt worden. Diese drei Unternehmen hatten dann einerseits ihr Konzept vorzustellen und andererseits wurden deren Geräte intensiv getestet, wie sich aus Ziff. 4.9 der Ausschreibung ergibt. Im Übrigen ist zu ergänzen, dass jene offerierten Geräte, welche die Toleranz von 15 % überschritten, nach Darstellung des Beschwerdegegners bei der Bewertung mit Punkteabzügen bedacht worden sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend. So bringt sie hinsichtlich der Bewertung, wie sie aus den einzelnen Tabellen ersichtlich ist, nichts vor. 8.- a) Dass die für die Geräte oder Gerätekategorien in der Ausschreibung verlangten technischen Anforderungen nicht den von der Beschwerdeführerin beigelegten absoluten Sinn haben können, ergibt sich auch aus einem anderen Zusammenhang. Gegenstand der Zuschlagsverfügung sind zwei Rahmenverträge mit einer Laufzeit von 48 Monaten. Der Rahmenvertrag legt die Grundsätze eines gemeinsamen Projektes fest, d.h. eine gemeinsame rechtliche und wirtschaftliche Beziehung zwischen Partnern für die Zukunft. Der Rahmenvertrag lässt auch - wie der Begriff deutlich macht - Raum für die Konkretisierung eben dieses Rahmens mittels Einzelabsprachen. Der Rahmenvertrag setzt denn auch den Abschluss weiterer Verträge und Absprachen voraus, die das in ihm skizzierte wirtschaftliche Unternehmen mit einem bestimmten Leistungsinhalt ausfüllen (Weber, Rahmenverträge als Mittel zur rechtlichen Ordnung langfristiger Geschäftsbeziehungen, in: ZSR 106 [1987] S. 403 f. und S. 410). Wie der Beschwerdegegner zu Recht geltend macht, besteht somit das Beschaffungsverfahren nicht darin, im jetzigen Zeitpunkt eine Anzahl von Geräten eines bestimmten Typus von den beiden Zuschlagsempfängerinnen zu erwerben, sondern innerhalb der nächsten vier Jahre die Druck- und Kopiergeräte des Gemeinwesens kontinuierlich zu ersetzen. Im Fall von technischen Neuerungen ist es nicht ausgeschlossen, dass während der Laufzeit des Rahmenvertrages statt der effektiv geprüften Geräte neue Modelle oder Gerätetypen beschafft werden, die andere Leistungsdaten aufweisen als jene gemäss Ausschreibung. Sodann ergibt sich aus der Ausschreibung, dass die Lieferung der Geräte schrittweise ab Vertragsbeginn erfolgen soll und der Auftraggeber das Schwergewicht auf die Wartung, den Betrieb und die Supportleistungen legt. Ferner ist von Bedeutung, dass die Anbieterinnen in der Lage sind, diese Geräte in die IT-Infrastruktur des Gemeinwesens zu integrieren. In der Zuschlagsverfügung wird denn auch folgerichtig darauf hingewiesen, dass die durchgeführten Tests die vorgesehene Einbindung in das Netzwerk erlauben würden. Im Vordergrund standen ferner die Serviceleistungen, die bei der A AG als den Mitbewerbern ebenbürtig, bei der B AG als überdurchschnittlich bezeichnet werden. All dies steht im Einklang mit dem Umstand, dass dem prospektiven Zuschlagskriterium, nämlich der Supportorganisation, mit 40 % die höchste Gewichtung beigemessen wird. Vor diesem Hintergrund müssen die Anforderungen an die Geräteleistungen, so wie sie in der Ausschreibung formuliert wurden, relativiert werden. b) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, das Vorgehen der Vergabebehörde und deren Auslegung der Musskriterien führe zu einer Wettbewerbsverzerrung und Wettbewerbsverhinderung. Es sei davon auszugehen, dass Wettbewerber im Vertrauen auf die Geltung der Musskriterien an der Ausschreibung nicht teilgenommen hätten. Umgekehrt hätten Unternehmen ihre Offerten anders, "eventuell vor allem billiger ausgestalten können", wenn sie Geräte wie diejenigen der berücksichtigten Firmen angeboten hätten. Diese Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugen ihres spekulativen Inhalts wegen nicht. Die Anbieter konnten vorab ihre Absicht mitteilen, ein schriftliches Angebot einzureichen. Vor Einreichung der Offerte hatten sie die Möglichkeit, zur Ausschreibung Fragen zu stellen. Die Antworten auf die gestellten Fragen wurden allen interessierten Anbietern zugestellt. Inwiefern auf solcher Grundlage eine Benachteiligung einzelner Anbieter im Hinblick auf die Wettbewerbssituation eingetreten ist oder hätte eintreten sollen, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen sind die Rügen der Beschwerdeführerin allgemein gehalten und sie legt nicht dar, welche anderen Dispositionen sie selber bei der Ausarbeitung der Offerte konkret getroffen hätte. Auch von daher erweist sich der Vorwurf der Diskriminierung als unbegründet. c) Was schliesslich die Frage des Ermessensmissbrauchs angeht, so ist auch diese von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge nicht haltbar. Der Vergabeinstanz steht bei der Bewertung und Einstufung der verschiedenen Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen sie objektiv und für alle Beteiligten nachvollziehbar die Angebote prüfen und bewerten muss. In dieses Beurteilungsermessen hat das Gericht - ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern (vgl. § 30 öBG) - nicht einzugreifen (Urteil Sch. vom 28.9.2000 [V 00 1]; LGVE 1999 II Nr. 13). Wie bereits ausgeführt, hat die Vergabestelle die Bewertung der Angebote in dem angekündigten zweistufigen Verfahren durchgeführt und sich an die im Voraus bekannt gegebenen Kriterien gehalten. Im Hinblick auf die vorliegende Streitfrage ist eine bewusste Manipulation der Vergabestelle nicht auszumachen. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, der Beschwerdegegner habe die technischen Anforderungen bzw. die Muss-Spezifikationen absichtlich zu ihrem Nachteil ausgelegt.

Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 6.2.2006 abgewiesen.