Rechtsprechung Luzern
Instanz: Obergericht Abteilung: II. Kammer Rechtsgebiet: Strafrecht Entscheiddatum: 24.10.1991 Fallnummer: OG 1992 58 LGVE: 1992 I Nr. 58 Leitsatz: Art. 287 StGB. Amtsanmassung Bedeutung des Tatbestandselementes der rechtswidrigen Absicht.
Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: In einem Kassationsverfahren stellte sich die Frage nach der Bedeutung des Tatbestandselementes der rechtswidrigen Absicht in Art. 287 StGB. Im Kassationsentscheid wurde in rechtlicher Hinsicht (lit. a-f) und in bezug auf den konkreten Fall (lit. g) folgendes ausgeführt: a) Für die Erfüllung des Tatbestandes der Amtsanmassung gemäss Art. 287 StGB ist vorausgesetzt, dass der Täter "in rechtswidriger Absicht" (französisch: "dans un dessein illicite", italienisch: "per un fine illecito") handelt. Es stellt sich die Frage, ob das Wort "Absicht" in Art. 287 StGB in einem engeren Sinne verwendet wird und ein Wollen auf ein bestirnmtes Ziel hin im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform meint (vgl. dazu Noll/Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Zürich 1986, § 22 Ziff. 3 und 4, und Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, Bern 1982, § 9 N 83) oder ob das Wort "Absicht" hier in einem weiteren Sinne verwendet wird und Handlungs- bzw. Tatziel bedeutet (vgl. Trechsel, Kurzkomm., N 10 vor Art. 137 StGB mit Verweis auf N 20 zu Art. 18 StGB und dortige Hinweise, insbes. BGE 105 IV 36; vgl. dazu auch Noll/Trechsel, a.a.O., § 22 Ziff. 4). Im letzteren Sinne hat Absicht eine finale Bedeutung und entspricht etwa dem Wortlaut "um zu". So verstanden meint Absicht im Gegensatz zum engeren Sinn nicht die Identität von Handlungs- bzw. Tatziel und Verwirklichungswillen (vgl. Trechsel, a.a.O., N 10 vor Art. 137 StGB). b) Vom Wortlaut her dürften hier grundsätzlich beide Auslegungen möglich sein. c) Für die historische Auslegung können folgende Quellen herangezogen werden: Stooss führt zum entsprechenden Art. 165 des Vorentwurfes 1894 aus, die Bestimmung setze eine rechtswidrige Absicht (französisch damals: "dans une intension délictueuse") voraus, "um nicht harmlose Fälle (. . .) zu treffen" (Stooss, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorentwurf mit Motiven und französische Übersetzung des Vorentwurfes, Basel und Genf 1894, S. 228). Nach Zürcher (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, Bern 1914, S. 372) geschieht eine Amtsanmassung etwa dann in nicht rechtswidriger Absicht, "wenn jemand, um die Verübung eines Verbrechens zu verhüten, unter der Maske eines Polizeibeamten auftritt, in einer allgemeinen Unordnung zweckmässige Anordnungen trifft und, um diese durchzusetzen, sich den Schein eines Beamten gibt". Gemäss dem Protokoll der zweiten Expertenkommission über den Vorentwurf 1908 zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch (Band V, Zürich 1914, S. 184, Votum Zürcher) sollen mit dem Tatbestandselement der rechtswidrigen Absicht (französisch in dieser Fassung wie heute: "dans un dessein illicite") Fälle von Strafe befreit werden, "wo mit dem Auftreten als Beamter ein Verbrechen verhindert, ein Schaden für andere abgewendet werden will". Das Element der rechtswidrigen Absicht wurde nicht durch "die Formel der auf eigenen Vorteil oder fremden Schaden gerichteten Absicht" ersetzt, weil "diese Formel" zwar "sehr weitläufig", aber "vielleicht doch für die hier gemeinten Fälle zu eng" sei (Protokoll der zweiten Expertenkommission, a.a.O., S. 184, Votum Zürcher; im selben Sinn Votum Gautier). Laut diesen Quellen entscheidet sich die Frage des Vorliegens einer rechtswidrigen Absicht nach der Intensität der Tat (Ausschluss harmloser Fälle) und nach dem Handlungs- bzw. Tatziel (z.B. Verbrechensverhütung, Schadensabwendung). Soweit das Handlungs- bzw. Tatziel die Tat nicht rechtfertigt, wird rechtswidrige Absicht angenommen, umgekehrt kann das Handlungs- bzw. Tatziel die rechtswidrige Absicht und damit die Strafbarkeit der Tat ausschliessen. In einer Vielzahl von Fällen läuft diese Betrachtungsweise auf die Frage der Rechtswidrigkeit (Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes) hinaus (vgl. dazu auch unten lit. e). Es sind aber nach der Vorstellung der genannten Quellen offenbar Fälle denkbar, in denen zwar kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, die Gegenüberstellung von Handlungs- bzw. Tatziel und Intensität der Tat aber trotzdem zu einer Strafbefreiung (über das Element der rechtswidrigen Absicht) führen soll; andernfalls wäre das Element der rechtswidrigen Absicht im so verstandenen Sinne überflüssig, weil es durch die Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe gedeckt wäre. Die Prüfung der rechtswidrigen Absicht geschieht aus dieser Sicht unabhängig vom Wollen auf ein bestimmtes Ziel hin im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform, und das Wort "Wollen/Wille" wird von diesen Quellen denn auch nicht verwendet (vgl. auch die Änderung des französischen Wortlautes von "dans une intension délictueuse" nach demVorentwurf von 1894 zu "dans un dessein illicite" nach dem Vorentwurf von 1908). d) Die genannten historischen Erklärungen des Tatbestandselementes der rechtswidrigen Absicht wurden von einem grossen Teil der Lehre weitgehend übernommen (z.B. Thormann/von Overbeck, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. II, Besondere Bestimmungen, Zürich 1941, N 3 zu Art. 287 StGB; Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, Berlin 1943, § 118 Ziff. II. 3, und Logoz, Commentaire du code pénal suisse, Bes. Teil II, Neuenburg, Paris 1956, N 4 Absatz 2 zu Art. 287 StGB, je mit Hinweisen auf die oben zitierten Quellen Zürcher und zweite Expertenkommission). Schwander führt zum Vorsatz und zur rechtswidrigen Absicht ohne nähere Unterscheidung der beiden Tatbestandsmerkmale in ähnlichem Sinne u.a. aus, keine Amtsanmassung begehe der Täter, der sich als Träger der öffentlichen Gewalt ausgebe, um zu seinem Rechte zu kommen, oder der Bürger, der, um einen in flagranti ertappten Verbrecher leichter festnehmen zu können, sich als Polizist ausgebe (Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, Nr. 743 Ziff. 3). Auch die neuere Lehre setzt sich mit dem Element der rechtswidrigen Absicht in Art. 287 StGB nicht ausführlicher auseinander. Hauser/Rehberg beispielsweise verweisen auf die Entstehungsgeschichte (vgl. oben lit. c) und fordern, dass der Private, der in dringenden Fällen an Stelle eines Beamten notwendige Vorkehren trifft, auch dann straflos bleibt, wenn keiner der Rechtfertigungsgründe vorliegt; als Beispiele werden angeführt, wenn ein Privater auf einer Strassenkreuzung die Verkehrsregelung übernimmt, um ein Chaos zu entwirren, oder ein Privater den Tatort eines soeben geschehenen Verbrechens absperrt (Hauser/Rehberg, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 267). Stratenwerth verweist ebenfalls auf die Entstehungsgeschichte (vgl. oben lit. c) und die vom Gesetzgeber gewollte Ausscheidung von Fällen der Verbrechensverhinderung oder Schadensabwendung (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl., Bern 1984, § 53 N 7). Nach Trechsel liegt eine rechtswidrige Absicht gemäss Art. 287 StGB beispielsweise vor bei Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils oder bei Zufügung eines Nachteils (Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 287 StGB). e) Aus der dargestellten Entstehungsgeschichte und Literatur (oben lit. c und d) ergibt sich, dass das Tatbestandselement der rechtswidrigen Absicht in Art. 287 StGB nicht als Wollen auf ein bestimmtes Ziel hin im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform zu verstehen ist. Rechtswidrige Absicht wird nach dem Gesagten in Art. 287 StGB vielmehr unabhängig von der Frage eines solchen Wollens in einem weiteren Sinne verwendet und bedeutet rechtswidriges Handlungs- bzw. Tatziel; dieses muss allerdings (wie alle übrigen Tatbestandselemente) nach Art. 18 StGB mindestens vom Eventualvorsatz umfasst sein (anders: SJZ 85 [1989] S. 382, wo mit der Wendung "vom Täter subjektiv verfolgtes (. . .) Handlungsziel" wohl von einer Absicht als Wollen im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform ausgegangen wird; anders wohl auch Güggi, Die Amtsanmassung und die Befehlsanmassung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Freiburg, Bern 1943, S. 77 ff., wonach "der Gesetzgeber bewusst über den Vorsatz hinausgehen wollte"). - Die Richtigkeit dieser Auslegung des Tatbestandselementes der rechtswidrigen Absicht wird dadurch bestätigt, dass die Bestimmung des Art. 287 StGB bei einem Verständnis der Absicht im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform praktisch nur äusserst eingeschränkt zur Anwendung gelangen könnte, weil der innere Vorgang eines Wollens in diesem Sinne in aller Regel nicht nachgewiesen werden könnte. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 287 StGB war vom Gesetzgeber offenbar nicht gewollt (vgl. oben lit. c; vgl. auch Art. 18 StGB und die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz). Ob rechtswidrige Absicht vorliegt, entscheidet sich demnach entsprechend den genannten historischen Quellen (oben lit. c) nach der Intensität der Tat (Ausschluss harmloser Fälle) und nach dem Handlungs- bzw. Tatziel (z. B. Verbrechensverhütung, Schadensabwendung), also nach äusseren Faktoren. Soweit das Handlungs- bzw. Tatziel die Tat nicht im genannten Sinne rechtfertigt, ist rechtswidrige Absicht anzunehmen, umgekehrt kann das Handlungs- bzw. Tatziel die rechtswidrige Absicht und damit die Strafbarkeit der Tat ausschliessen. In einer Vielzahl von Fällen läuft diese Betrachtungsweise auf die Frage der Rechtswidrigkeit (Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes) hinaus (vgl. oben lit. c). Hafter fragte sich in diesem Zusammenhang denn auch, "ob der Zusatz notwendig war, ob nicht der vernünftige Richter in solchen Fällen die Anmassung (. . .) ohnedies verneinen würde"; auch könnte die Notstandsbestimmung, insbesondere Art. 34 Ziff. 2 StGB betreffend die Notstandshilfe, zutreffen (Hafter, a.a.O., § 118 N 3). Mit Hinweis auf die dafür gegebene Notstandsbestimmung fragt sich auch Stratenwerth, ob der bei der Entstehung des Art. 287 StGB genannte Gedanke das Absichtserfordernis rechtfertige (Stratenwerth, a.a.O., Bes. Teil II, § 53 N 7). Es sind aber nach der richtigen Vorstellung der oben (lit. c) angeführten Quellen Fälle denkbar, in denen zwar kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, die Gegenüberstellung von Handlungs- bzw. Tatziel und Intensität der Tat aber trotzdem zu einer Strafbefreiung (über das Element der rechtswidrigen Absicht) fuhren soll. Dies wird durch die von der Lehre genannten Beispiele (oben lit. d) bestätigt. Bei der genannten Auslegung des Tatbestandselementes der rechtswidrigen Absicht können im übrigen auch die von Stratenwerth als Problemfälle erwähnten Beispiele gelöst werden, in denen der (rechtmässige) Zweck das Mittel nicht "heiligt" (Stratenwerth, a.a.O., Bes. Teil II, § 53 N 7; vgl. auch Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 287 StGB), weil ja die Intensität der Tat und das Handlungs- bzw. Tatziel bei der Beurteilung im Sinne einer Gegenüberstellung berücksichtigt werden können. In diesem Sinne geht es um eine Verhältnismässigkeitsabwägung. f) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Prüfung der rechtswidrigen Absicht in Art. 287 StGB unabhängig vom Wollen des Täters auf ein bestimmtes Ziel hin im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform geschieht. Entscheidend ist das rechtswidrige Handlungs bzw. Tatziel, welches allerdings (wie alle übrigen Tatbestandselemente) nach Art. 18 StGB mindestens vom Eventualvorsatz umfasst sein muss. Es ist anders gesagt nicht der auf ein weiteres Handlungsziel gerichtete Wille im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform massgebend (vgl. Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 136), sondern das Handlungs- bzw. Tatziel als solches. In diesem Sinne hat Absicht eine finale Bedeutung und entspricht etwa dem Wortlaut "um zu" (vgl. z.B. Art. I37, 185 und 312 StGB und Trechsel, a.a.O., N 10 vor Art. 137 StGB, N 4 zu Art. 185 StGB und N 7 zu Art. 312 StGB). So verstanden meint Absicht nicht die Identität von Verwirklichungswillen und Handlungs- bzw. Tatziel, weshalb bei dieser Auslegung eine Eventualabsicht für die Erfüllung des Tatbestandes ausreichend ist und die rechtswidrige Absicht durch die Verfolgung weitergehender Zwecke nicht generell ausgeschlossen wird (vgl. Trechsel, a.a.O., N 10 vor Art. 137 StGB); ebenso ist ein Rechtsirrtum grundsätzlich möglich (anders: Güggi, a.a.O., S. 82f.). Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Tatbestandselement der rechtswidrigen Absicht in Art. 287 StGB nach dem Gesagten entgegen der verbreiteten Einordnung unter die subjektiven Voraussetzungen (z.B. Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 287 StGB; Stratenwerth, a.a.O., Bes. Teil II, § 53 N 7) letztlich nicht um ein objektives Tatbestandsmerkmal handelt, zumal die rechtswidrige Absicht ja (wie gesagt) nach Art. 18 StGB mindestens vom Eventualvorsatz umfasst sein muss. Dies kann hier jedoch offengelassen werden, weil die verbreitete, wohl aus der nicht eindeutigen Bezeichnung "rechtswidrige Absicht" (vgl. oben lit. b) resultierende Einordnung als subjektives Tatbestandselement jedenfalls an der Auslegung im vorliegenden Sinne nichts ändern kann, wird doch die rechtswidrige Absicht in der Entstehungsgeschichte und in einem grossen Teil der Lehre materiell - trotz dieser Einordnung - im vorliegenden Sinne behandelt (vgl. oben lit. c und d). g) Die Vorinstanz hat willkürfrei (und damit im vorliegenden Zusammenhang der Prüfung einer Verletzung materiellen Rechts verbindlich) festgestellt, der Angeklagte habe sich, indem er den Privatkläger zur Einvernahme auf den Polizeiposten habe führen lassen, einen ungerechtfertigten Machtvorteil verschafft; dieses Vorgehen habe einen Autoritätsanschein erweckt und sei geeignet gewesen, den Privatkläger einzuschüchtern. Es ist zu prüfen, ob darin, wie es die Vorinstanz ausführte, eine rechtswidrige Absicht im Sinne der obigen Ausführungen liegt oder nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Handlungs- bzw. Tatziel des Angeklagten bei der (unberechtigten) Vorführung des Privatklägers auf den Polizeiposten die Verschaffung eines Machtvorteils. Die Abwägung des unberechtigten Eingriffs in die persönliche Freiheit des Privatklägers durch Polizeihilfe mit dem Handlungs bzw. Tatziel führt zur Bejahung der rechtswidrigen Absicht, weil das genannte Handlungs bzw. Tatziel nicht einer Notsituation entspricht und den konkreten Eingriff nicht im dargestellten Sinne zu rechtfertigen vermag, das Vorgehen mithin unverhältnisrnässig war. Anders läge der Fall möglicherweise dann, wenn das Handlungs- bzw. Tatziel des Angeklagten die Wahrung der Sieherheit oder Gesundheit anderer Zivilschutzdienst Leistender oder die Sicherstellung der Ruhe und Ordnung, der öffentlichen Ordnung oder des ordentlichen Betriebes des Zivilschutzdienstes gewesen wäre, was allerdings nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht gegeben ist. Dass im übrigen auch dieses Handlungs- bzw. Tatziel und damit die rechtswidrige Absicht vom Eventualvorsatz umfasst war, ergibt sich ohne weiteres analog aus den Erwägungen der Vorinstanz zum Eventualvorsatz und zum Rechtsirrtum, wonach beim Angeklagten die Zweifel an der Rechtmässigkeit seines Vorgehens so offensichtlich und manifest sein mussten, dass er unrechtmässiges Vorgehen zumindest in Kauf nahm und keinen zureichenden Grund zur Annahme hatte, sein Vorgehen sei berechtigt. - Ergänzend ist festzuhalten, dass dem Angeklagten nach dem Gesagten nicht ein Wollen im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform vorgeworfen wird, sondern ein eventualvorsätzliches Handeln. Ein Wollen im Sinne einer qualifizierten Vorsatzform wurde von der Vorinstanz nirgends festgestellt. Damit ist der Schuldspruch auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht erfolgt.
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 10. Juli 1992 abgewiesen.)