Luzern Aufsichtsbehörden und Kommissionen 13.11.2017 AR 16 98 (2017 V Nr. 2)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Aufsichtsbehörden und Kommissionen Abteilung: Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte Rechtsgebiet: Anwaltsrecht Entscheiddatum: 13.11.2017 Fallnummer: AR 16 98 LGVE: 2017 V Nr. 2 Gesetzesartikel: Art. 12 lit. a BGFA, Art. 12 lit. i BGFA. Leitsatz: Es zählt zu den grundlegenden beruflichen Pflichten einer Anwältin oder eines Anwalts, eingeschriebene postalische Sendungen ent-gegenzunehmen oder zu gewährleisten, dass sie auch während der Abwesenheit zugestellt werden können (E. 7), (telefonisch) erreichbar zu sein und sich zu diesem Zweck in ein öffentliches Telefonverzeichnis eintragen zu lassen (E. 8), auf Aufforderung der Klientschaft hin umgehend detailliert abzurechnen (E. 9) sowie im Umgang mit der Klientschaft und den Behörden die gebotene Form zu wahren (E. 10). Rechtskraft: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Entscheid: Aus den Erwägungen: 5. Nach Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Denn das Anwaltsmandat ist ein Auftrag. Nach Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) haftet der Beauftragte für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Art. 12 lit. a BGFA will im Ergebnis nichts anderes, als im Interesse des rechtsuchenden Publikums und des Rechtsstaats die getreue und sorgfältige Ausführung von Anwaltsmandaten sicherstellen. Er erhebt damit die vertragliche und somit private Pflicht zur öffentlich-rechtlichen Berufspflicht, die damit auch disziplinarrechtlich geahndet werden kann. Allerdings stellt Art. 12 lit. a BGFA nicht eine Generalklausel dar, mit welcher alle zivilrechtlichen Vertragsverletzungen geahndet werden können. Solche sind grundsätzlich auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit geltend zu machen (Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Komm. zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011; Art. 12 BGFA N 9). Disziplinarrechtlich werden solche Vertragsverletzungen erst geahndet, wenn sie objektiv eine solche Schwere erreichen, dass neben den bestehenden Rechtsbehelfen des Auftragsrechts noch eine zusätzliche Sanktion im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint. Diese Voraussetzung ist erst bei einer qualifizierten Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit gegeben. Disziplinarisch zu ahnden ist deshalb nur grobes, schuldhaftes (d.h. vorsätzliches oder fahrlässiges) Fehlverhalten (BGer-Urteil 2C_379/2009 vom 7.12.2009 E. 3.2; LGVE 2012 I Nr. 50; Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 15, Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, Rz. 1472 f.; Poledna, in: Komm. zum Anwaltsgesetz [Hrsg. Fellmann/Zindel], 2. Aufl. 2011, Art. 17 BGFA N 18; Pfister, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu Art. 12 BGFA, in: SJZ 2009 S. 290 Ziff. 3). Die anwaltliche Sorgfalts- und Treuepflicht gebieten dem Anwalt, die Interessen des Auftraggebers nach besten Kräften zu wahren und alles zu unterlassen, was diese Interessen schädigen könnte. Disziplinarrechtlich relevant sind aber nur grobe Verstösse gegen die mandatsrechtliche Treuepflicht. Unter dem Blickwinkel des öffentlich-rechtlichen Berufsrechts stellt daher eine unrichtige Beratung, prozessual falsches Vorgehen oder gar ein bloss taktisch oder psychologisch unkluges Vorgehen regelmässig noch keine Verletzung der Treuepflicht dar. Solche Fehler vermögen allenfalls eine zivilrechtliche Haftung des Anwalts zu begründen, wenn dem Klienten daraus Schaden entsteht. Disziplinarisch relevant sind sie nur, wenn der Anwalt den Auftraggeber nicht nach bestem Wissen berät oder gar vorsätzlich den Interessen des Klienten zuwiderhandelt. Das Berufsrecht soll nämlich lediglich sicherstellen, dass der Anwalt seine Aufgaben nicht wissentlich unrichtig oder grobfahrlässig fehlerhaft erfüllt. Die Aufsichtsbehörde hat nur einzuschreiten, wenn erschwerende Umstände vorliegen, die auf eine unverantwortliche Berufsausübung schliessen lassen. Es muss um Verfehlungen gehen, welche die Interessen des rechtsuchenden Publikums oder generell den geordneten Gang der Rechtspflege tangieren. Disziplinarmassnahmen sind daher nur am Platz, wenn das zur Diskussion stehende Fehlverhalten das Vertrauen in die Person des Anwalts oder in die Anwaltschaft gefährden würde (Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 25 f. mit zahlreichen Verweisen). (…) 7. 7.1. Zu einer sorgfältigen Mandatsführung gehört des Weiteren, dass ein Rechtsanwalt eingeschriebene Sendungen entgegennimmt respektive dafür besorgt ist, dass ihm diese auch bei Abwesenheit zugestellt werden können. 7.2. Der Beanzeigte bestreitet, dass ihm der Postzustellbeamte für die von der Aufsichtsbehörde am 28. März 2017 zugestellte Einschreibe-Sendung eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt hat, und beruft sich auf die Unzuverlässigkeit der Post, die auch in der Vergangenheit schon dazu geführt habe, dass ihm eingeschriebene Sendungen nicht zugestellt worden seien. Ob dies so zutrifft, kann nicht beurteilt werden. Denn obwohl ihm dies schon mehrmals passiert sei, legt er keine Reklamationsschreiben an die Post auf. Da es zu seiner beruflichen Sorgfaltspflicht gehört, dass ihm die Post zugestellt werden kann, hat er mangels Nachweises eines Drittverschuldens auch die Verantwortung dafür zu tragen, wenn ihm eingeschriebene Sendungen nicht zugestellt werden, weil ihm aufgrund des nicht besetzten Büros Abholungseinladungen ausgestellt werden müssen. Dass er andere Postzustellungsarten wie z.B. Postfach oder Beizug einer Hilfsperson organisiert hat, trägt er nicht vor. Auch die Erteilung eines Lagerauftrags bei der Post spricht gegen eine sorgfältige Mandatsführung. Die eingeschriebene Sendung der Aufsichtsbehörde vom 20. Juni 2017 (Mitteilung der Eröffnung eines Disziplinarverfahrens) konnte dem Disziplinarbeklagten von der Post infolge eines Lagerauftrags nicht innert der Frist von sieben Tagen zugestellt werden, weshalb die Post die Aufsichtsbehörde darüber informierte. Die Pflicht zur Abholung von eingeschriebenen Sendungen ist im anwaltlichen Berufsleben deshalb so wichtig, weil Fristen für prozessuale Handlungen nur auf diesem Wege mitgeteilt werden. Wenn demnach der Rechtsanwalt solche Sendungen nicht entgegennimmt, verpasst er möglicherweise gesetzliche oder richterliche Fristen für Eingaben. Ein solches Verhalten stellt insofern eine grobe Verletzung der auftragsrechtlichen Pflichten dar, weil damit in Kauf genommen wird, dass Fristen nicht eingehalten werden. Zudem verursacht ein solches Verhalten den Behörden und Gerichten einen Zusatzaufwand, führt zu unerwünschten Verfahrensverzögerungen und stört insofern den Gang der Rechtspflege. Zusammenfassend hat der Disziplinarbeklagte seine anwaltliche Pflicht zur Entgegennahme von eingeschriebenen Sendungen in mindestens zwei Fällen verletzt. Da diese Pflicht im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege liegt, rechtfertigt sich eine Disziplinierung. 8. 8.1. Zu einer sorgfältigen Anwaltstätigkeit gehört auch, dass der Anwalt in seinem Geschäft erreichbar ist. Dies ist nicht nur eine Pflicht gegenüber seiner Klientschaft aufgrund von vertraglich vereinbarten Mandaten. Diese jederzeitige Erreichbarkeit ist auch Ausfluss der Stellung des Anwalts als Diener einer funktionsfähigen Rechtspflege (Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 2). So hat der Anwalt sicherzustellen, dass seine Räumlichkeiten gekennzeichnet sind, sodass Klienten, Behörden oder Dritte, welche ihn erreichen wollen, sein Geschäftsbüro finden. Auch hat er seinen Telefonanschluss in einem Telefonbuch einzutragen, sodass er auch für Aussenstehende erreichbar ist (Fellmann a.a.O., Art. 12 BGFA N 18). Des Weiteren gehört zu dieser Erreichbarkeit auch die Pflicht, bei Abwesenheit für eine Stellvertretung besorgt zu sein, die ebenfalls dem Berufsgeheimnis untersteht. 8.2. Der Disziplinarbeklagte hat in seiner Stellungnahme vom 8. August 2017 versprochen, er werde sich um einen Telefonbucheintrag kümmern. Allerdings sieht er diese anwaltliche Pflicht nicht so eng, weist er doch darauf hin, dass Kontakte heute fast ausschliesslich über E-Mail/Natel gehen würden. Mit seiner Sicht verkennt er, dass er nicht nur von Klienten kontaktiert werden muss, sondern auch von Behörden und Gerichten, da er als Rechtsanwalt ein Diener des Rechtsstaats ist. Wie diese zu seiner E-Mail-Adresse oder zu seiner Natelnummer kommen sollen, ohne dass diese Angaben in einem öffentlichen Telefonbuch, wie z.B. dem Twix-Tel, zu finden sind, begründet er nicht weiter. Nachdem die Telefonnummer des Disziplinarbeklagten trotz seines Versprechens vom 8. August 2017 bis heute in keinem öffentlichen Telefonbuch zu finden ist, hat er seine anwaltliche Sorgfaltspflicht verletzt und ist dafür zu disziplinieren. Damit er zukünftig für Behörden auch telefonisch erreichbar ist, wird er verpflichtet, sich innert zehn Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids in den üblichen Verzeichnissen (Swisscom Directories) eintragen zu lassen und der Aufsichtsbehörde eine Kopie dieses erfolgten Eintrags zuzustellen. Erhält die Aufsichtsbehörde innert zwanzig Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids keinen Eintragungsnachweis, eröffnet sie ein weiteres Disziplinarverfahren gegen den Disziplinarbeklagten wegen Nichtbefolgung von Weisungen der Aufsichtsbehörde. 8.3. Bezüglich seiner Stellvertretung hat der Disziplinarbeklagte ausgeführt, B, Angestellter der C AG, sei sein Vertreter und unterstehe dem Anwaltsgeheimnis. Da sich aus den Akten nichts Gegenteiliges ergibt und der Aufsichtsbehörde auch nichts anderes bekannt ist, ist zu seinen Gunsten von diesem Sachverhalt auszugehen. Folglich liegt bezüglich Stellvertretung keine Sorgfaltspflichtverletzung vor. 9. 9.1. Art. 12 lit. i BGFA verpflichtet den Anwalt, auf Verlangen seines Klienten detailliert abzurechnen, wobei dieser zu jeder beliebigen Zeit eine detaillierte Zwischenabrechnung verlangen kann. Ob die Abrechnung nach Meinung des Anwalts tunlich, notwendig oder angebracht ist, bleibt ohne Bedeutung. Die Abrechnung hat die einzelnen Bemühungen und die für jede einzelne derselben aufgewendete Zeit zu nennen (Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 172). Der Klient muss aufgrund der Rechnung die Tätigkeit des Anwalts genau nachvollziehen können. Der Anwalt hat auf erstes Verlangen seines Klienten sobald als möglich und zweckmässig abzurechnen und Rechnung zu stellen. Eine Abrechnung, die erst eineinhalb oder gar zwei Monate nach der Aufforderung erfolgt, ist verspätet. Verzögerungen können nur ausnahmsweise als gerechtfertigt erachtet werden (Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 173). 9.2. Der Disziplinarbeklagte trägt vor, es sei ihm entgangen, dass er vom Anzeigesteller einen Kostenvorschuss erhalten habe. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 und vom 29. September 2016 forderte Rechtsanwalt A ihn zur Abrechnung über den geleisteten Kostenvorschuss auf. Dass er diese Schreiben erhalten hat, bestreitet der Disziplinarbeklagte nicht. Offenbar hat er aber erst nach diesen Aufforderungen von Rechtsanwalt A über eine Suchfunktion den erhaltenen Kostenvorschuss realisiert. Trotzdem hat er danach nicht abgerechnet, weil er prioritär andere Sachen habe erledigen müssen. Als er dann die Anzeige erhalten habe, sei er der Meinung gewesen, dass ihn die Aufsichtsbehörde zur Abrechnung und Rückzahlung auffordern werde. Deshalb habe er noch keine Rückzahlung geleistet. Mit Schreiben vom 8. Mai 2017 orientierte er die Aufsichtsbehörde über die Rückzahlung des ganzen Kostenvorschusses von Fr. z.-- an den Anzeigesteller. Am 9. Mai 2017 bestätigte Rechtsanwalt A den Eingang dieser Rückzahlung. Obwohl der Disziplinarbeklagte mindestens seit Oktober 2016 vom Kostenvorschuss wissen musste und gemäss seinen Angaben auch davon mittels der Suchfunktion Kenntnis hatte, kam er der Aufforderung des Anzeigestellers auf Abrechnung nicht nach. Damit hat er klar gegen seine anwaltliche Pflicht zur umgehenden Abrechnung verstossen. Sein Einwand, er habe auf die Aufforderung der Aufsichtsbehörde gewartet, entschuldigt ihn keineswegs. Denn schon eine Abrechnung nach erst eineinhalb Monaten gilt als verspätet. Da die Anzeige vom 19. Dezember 2016 der Aufsichtsbehörde am 21. Dezember 2016 eingereicht wurde, war diese Zeit längstens verstrichen. Selbst eine Aufforderung der Aufsichtsbehörde hätte ihn von seiner Pflicht zur umgehenden Abrechnung nicht entbinden können. Eine solche Aufforderung wäre bloss eine weitere Verpflichtung gewesen, bei deren Nichtbeachtung allenfalls eine Disziplinierung wegen Missachtung von Weisungen der Aufsichtsbehörde zu prüfen gewesen wäre. Für die Verletzung seiner Abrechnungspflicht ist der Disziplinarbeklagte daher zu disziplinieren. Da zwischenzeitlich die Rückzahlung des Kostenvorschusses erfolgt ist, erübrigen sich weitere Weisungen. 10. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch die Art und Weise, wie sich der Disziplinarbeklagte über seine Klientschaft äussert, insbesondere Werturteile abgibt (er habe das Anliegen des Klienten "komisch" gefunden, dieser habe ihn mit weiteren Telefonanrufen "genervt"), gegen die standesrechtliche Treuepflicht verstösst, die mit der Beendigung des Mandats nicht aufhört und auch nicht untergeht, wenn der Anwalt mit seiner Klientschaft einen Konflikt austrägt (Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2001, S. 89 f.). Von Unsorgfalt zeugt auch die Tatsache, dass der Disziplinarbeklagte, von der Aufsichtsbehörde zur Stellungnahme aufgefordert, nicht diese, sondern das Kantonsgericht um Fristerstreckung ersuchte. Seine im zweiten Schreiben verwendete Anrede "Liebes Kantonsgericht" zeugt nicht nur von Unprofessionalität, sondern auch von mangelndem Respekt. Schliesslich liegt auch eine Pflichtverletzung darin, dass er die Frist zur Stellungnahme zweimal hat erstrecken lassen, um dann doch nicht zu antworten. Dies verstösst grundsätzlich gegen seine Pflicht, der Aufsichtsbehörde Auskunft zu erteilen. Dazu hat er sich erst bemüht, als die Präsidentin ihn mittels Nachfrage nochmals auf seine Pflicht hingewiesen hat. Von einer Disziplinierung wird diesbezüglich einzig deshalb Umgang genommen, weil er letztlich dennoch eine gewisse Einsicht gezeigt und sich entschuldigt hat. Er ist indes auch in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinzuweisen, dass solches Verhalten in Zukunft disziplinarische Sanktionen nach sich ziehen könnte. 11. Zusammenfassend hat der Disziplinarbeklagte gegen seine Pflicht zur sorgfältigen Berufsausübung nach Art. 12 lit. a BGFA sowie gegen seine Abrechnungspflicht nach Art. 12 lit. i BGFA verstossen. 12. 12.1. Die in Art. 17 BGFA vorgesehenen Disziplinarmassnahmen reichen von einer blossen Verwarnung über einen Verweis, eine Busse bis zu Fr. 20'000.--, ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre bis zum dauernden Berufsausübungsverbot. Die Art der Disziplinarmassnahme richtet sich nach der Schwere der Verfehlung und dem Verschulden, wobei das bisherige Verhalten angemessen zu berücksichtigen ist (§ 11 des Gesetzes über das Anwaltspatent und die Parteivertretung [AnwG; SRL Nr. 280]). Mit diesen Kriterien wird dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen, der hier zu beachten ist (Poledna, in: Komm. zum Anwaltsgesetz, [Hrsg. Fellmann/Zindel], 2. Aufl. 2011, Art. 17 BGFA N 23 ff., insb. N 27). 12.2. Der Disziplinarbeklagte hat gegen seine Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung verstossen, indem er eingeschriebene Postsendungen nicht entgegengenommen hat und Postlagerungsaufträge erteilte. Auch wenn möglicherweise die Post bei der Zustellung Fehler begangen hat, trägt der Disziplinarbeklagte die Verantwortung für die rechtmässige Zustellung. Auch trägt er nicht vor, welche Verbesserungen oder Änderungen er vorgenommen hat, dass zukünftig solche Fehler nicht mehr passieren. Sein Verschulden kann daher sicher nicht als leicht qualifiziert werden. Dasselbe gilt beim fehlenden Telefonbucheintrag. Trotz Versprechen ist er bis heute nicht in einem öffentlichen Verzeichnis (telefon.ch bzw. tel.search.ch bzw. search.ch) zu finden. Auch dass er trotz mehrmaliger Aufforderung über den Kostenvorschuss nicht abgerechnet hat, ist keine Bagatelle. Obwohl er zwar versprochen hat, den Telefonbucheintrag zu machen, dann aber nichts vornahm, lässt vermuten, dass er auch nicht einsichtig ist. Zu seinen Gunsten ist andererseits zu berücksichtigen, dass im Register keine nicht gelöschten Disziplinarmassnahmen verzeichnet sind (Art. 20 BGFA). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint die Auferlegung einer Busse von Fr. 500.-- als angemessene Sanktion.