9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 203 Zweitwohnung. Wiederaufbau. Altrechtliche Wohnung. Hauptnutzfläche. – Für die Beurteilung der Frage, ob eine altrechtliche Wohnung i.S.v. Art. 10 f. ZWG vorliegt, ist unter anderem darauf abzustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt wurde; massgebend für die Beurteilung sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die damaligen Umstände (E.5). – Art. 12 ZWG gibt dem Kanton und den Gemeinden die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften, welche die Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als das ZWG; die Bestimmung ist aber nicht direkt anwendbar und kann ohne ausführende kantona- le oder kommunale Vorschriften keine Grundlage für die Verweigerung einer Baubewilligung sein (E.6). – Altrechtliche Wohnungen dürfen gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG im Rahmen der vorbestandenen HNF wieder aufgebaut werden; dabei darf die Wohnung im Rahmen der Bauvorschriften auch an einem anderen Ort der Parzelle wieder aufgebaut werden (E.7). Abitazione secondaria. Ricostruzione. Abitazione realizza- ta in virtù del diritto anteriore. Superficie utile principale. – Per decidere se un’abitazione è stata realizzata in virtù del diritto anteriore giusta gli artt. 10 s. LASec, occorre valutare fra l’altro se l’appartamento è stato autorizzato e costruito nell’intenzione di una classica utilizzazione quale abitazione; determinanti per la valutazione sono soprattutto l’autorizzazione all’epoca rilasciata e la situazione di allora (cons. 5). – L’art. 12 LASec dà ai cantoni ed ai comuni la competenza di emanare disposizioni che limitano in modo più severo di quanto lo faccia la LASec l’erezione e l’utilizzazione di abitazioni; la disposizione non è però direttamente applicabile e senza le relative disposizioni di attuazione a livello cantonale o comunale non può fungere da fondamento per il rifiuto di una licenza di costruzione (cons. 6). – Abitazioni realizzate in virtù del diritto anteriore pos- sono giusta l’art. 11 cvp. 2 LASec essere rinnovate, trasformate e ricostruite nei limiti della SUP preesistente; 21
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 204 nel rispetto dell’ordinamento edilizio, l’abitazione può in questi casi essere ricostruita anche su di un’altra parte della particella (cons. 7). Erwägungen: 5. a) Im Wesentlichen bestreitet die Beschwerdeführerin im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, dass altrechtliche Wohnungen mit einer vorbestandenen Hauptnutzfläche (HNF) für Zweitwohnungen von 527.27 m2 vorhanden seien und dass Zweitwohnungen im geplanten Umfang erstellt werden könnten. Es sei nicht ersichtlich, ob es sich bei der behaupteten HNF von 527.27 m2 um diejenige von altrechtlichen Wohnungen handle. Die Planunterlagen in diesem Verfahren entsprächen den Unterlagen aus dem Verfahren R 12 133 und R 14 93 nicht. Die Architekturvermessung vom 22. Februar 2016 möge zwar bezüglich der Quadratmeterzahlen korrekt sein. Es sei aber fraglich, ob die Beschriftungen der Räume in der Vermessung korrekt seien. Es sei beinahe die gesamte Fläche der drei Obergeschosse als HNF im Sinne des ZWG bezeichnet worden, was falsch sei. Im 1. Obergeschoss sei vom östlichen Treppenhaus eine Raumansammlung in die HNF mit einbezogen worden, welche dem Wohnungsbegriff gemäss ZWG nicht entspreche. Es handle sich um zwei direkt vom Gang her zugängliche Zimmer sowie ein Gang und eine separate Dusche mit WC. Eine Küche gebe es dort nicht. Auch das Zimmer in der Nordwestecke des 1. Obergeschosses scheine nicht zur Wohnung im 1. Obergeschoss zu gehören, da es einen eigenen Zugang zum Treppenhaus und eine eigene Toilette und Dusche habe. Im 2. Obergeschoss liege dasselbe vor, nämlich ebenfalls eine Anzahl von Zimmern, welche durch einen Gang miteinander verbunden seien. Hier sei zwar eine Küche beschriftet, allerdings sei keine Einrichtung eingezeichnet. Zudem sei im östlichen Teil des Hauses ein Teil des Treppenhauses und des Gangs ebenfalls zur HNF gezählt worden, was nicht zulässig sei. Es spreche viel dafür, dass es sich bei den fraglichen Räumen im 1. und 2. Obergeschoss um Personalzimmer oder Büros handle. Solche würden unter Art. 2 Abs. 3 lit. g ZWG fallen und seien Erstwohnungen gleichgestellt. Da die Baubewilligungsbehörde keine Prüfung der Bestandespläne vorgenommen habe, sei die Beschwerdeführerin gezwungen, Beschwerde zu erheben. Sollte sich aufgrund des Augenscheins und weiterer Unterlagen ergeben, dass tatsächlich die behauptete vorbestandene Hauptnutzung im Geschäftshaus C. bestehe
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 205 und die Beschwerdeführerin damit unterliegen, seien die Verfahrenskosten dennoch der Gemeinde anzulasten. b) Diesen Ausführungen ist − wie nachstehend dargestellt − nicht beizupflichten. In der SIA-Norm 416 wird die HNF − in Abgrenzung zur Nebennutzfläche, zur Verkehrsfläche und zur Funktionsfläche − wie folgt definiert: Geschossfläche (GF) Die Geschossfläche ist die allseitig umschlossene und überdeckte Grundrissfläche der zugänglichen Geschosse einschliesslich der Konstruktionsfläche. Nicht als Geschossflächen gerechnet werden Flächen von Hohlräumen unter dem untersten zugänglichen Geschoss. Die Geschossfläche gliedert sich in – Nettogeschossfläche – Konstruktionsfläche. Nettogeschossfläche (NGF) Die Nettogeschossfläche ist der Teil der Geschossfläche zwischen den umschliessenden oder innenliegenden Konstruktionsbauteilen. Die Nettogeschossfläche gliedert sich in – Nutzfläche, – Verkehrsfläche und – Funktionsfläche. Nutzfläche (NF) Die Nutzfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im weiteren Sinne dient. Die Nutzfläche gliedert sich in – Hauptnutzfläche und – Nebennutzfläche. Hauptnutzfläche (HNF) Die Hauptnutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinn dient. Nebennutzfläche (NNF) Die Nebennutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher die Hauptnutzfläche zur Nutzfläche ergänzt. Sie ist je nach Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes zu definieren. Zu den Nebennutzflächen gehören z.B. im Wohnungsbau – Waschküchen, – Estrich- und Kellerräume, – Abstellräume, – Fahrzeugeinstellräume, – Schutzräume und
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 206 – Kehrichträume. Verkehrsfläche (VK) Die Verkehrsfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher ausschliesslich deren Erschliessung dient. Zur Verkehrsfläche gehören z.B. im Wohnungsbau die Flächen von ausserhalb der Wohnung liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen, Rampen und Aufzugsschächten. Funktionsfläche (FF) Die Funktionsfläche ist jener Teil der Nettogeschossfläche, der für haustechnische Anlagen zur Verfügung steht. Zur Funktionsfläche gehören Flächen wie – Räume für Haustechnikanlagen, – Motorenräume von Aufzugs- und Förderanlagen, – Ver- und Entsorgungsschächte, Installationsgeschosse sowie Verund Entsorgungskanäle und – Tankräume. c) Vorliegend ergibt sich die vorbestandene HNF Wohnen von gesamthaft 527.27 m2 (1. Obergeschoss 189.98 m2, 2. Obergeschoss 180.5 m2, 3. Obergeschoss 156.79 m2) aus S. 22 der planlichen Darstellung im Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. ». Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist aus der erwähnten planlichen Darstellung auch ohne Weiteres ersichtlich, dass es sich bei der Fläche von 527.27 m2 um die vorbestehende HNF handelt, trägt die fragliche Seite 22 doch den Titel «Hauptnutzfläche Wohnen: bestehender Zustand». Die Beschwerdeführerin bestreitet die Korrektheit der planlichen Darstellung der HNF im Dossier 1122 bezüglich der Quadratmeterzahlen nicht, indem sie ausführt, die «Vermessung mag bezüglich der Quadratmeterzahlen korrekt sein; offensichtlich wurde festgestellt, dass im Gegensatz zu den in den Verfahren R 12 133 und R 14 93 behaupteten altrechtlichen 679 m2 BGF lediglich noch deren 527.27 m2 vorliegen» (vgl. Beschwerdeschrift vom 12. September 2016 Ziff. 5.2 S. 8, wobei die Beschwerdeführerin hier die Bruttogeschossfläche (BGF) mit der HNF verwechselt). Vielmehr bestreitet die Beschwerdeführerin die der Baubewilligung zugrunde gelegte HNF mit der Begründung, einzelne Räume oder Zimmer im 1. und 2. Obergeschoss sowie gewisse Verkehrsflächen könnten nicht als Wohnung im Sinne von Art. 2 ZWG anerkannt werden mit der Konsequenz, dass sie nicht der vorbestandenen HNF im Sinne von Art. 11 ZWG zugerechnet werden könnten. Diese Rüge erweist sich − wie nachstehend dargestellt − als unbegründet.
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 207 d) Altrechtliche Wohnungen, d.h. Wohnungen, die vor der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 rechtmässig bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren (vgl. Art. 10 ZWG), sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Sie lassen sich als Erstwohnungen, Erstwohnungen gleichgestellte Wohnungen oder auch als Zweitwohnungen nutzen (vgl. ALIG, Der Wohnungsbegriff des Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in: Jusletter vom 30. Mai 2016, Rz. 68). Als Wohnung im Sinne des ZWG ist gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG eine Gesamtheit von Räumen zu verstehen, die (lit. a) für eine Wohnnutzung geeignet sind, (lit. b) eine bauliche Einheit bilden, (lit. c) einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben, (lit. d) über eine Kocheinrichtung verfügen und (lit. e) keine Fahrnis darstellen (vgl. zur Wohnungsdefinition des ZWG: ALIG, a.a.O., Rz. 11 ff.). Für die Beurteilung der Frage, ob eine altrechtliche Wohnung vorliegt, ist darauf abzustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt wurde, auch wenn sie später allenfalls anders genutzt wurde (z.B. als touristisch bewirtschaftete oder zu Gewerbezwecken genutzte Wohnung). Massgebend für die Beurteilung, ob die Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt wurde, sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die damaligen Umstände. In der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) heisst es denn auch, dass die Nutzungsmöglichkeit einer am 11. März 2012 bestehenden Wohnung nicht von der tatsächlichen Nutzung dieser Wohnung am Abstimmungstag als Erst- oder Zweitwohnung abhängen kann, zumal diese von zufälligen Umständen bestimmt gewesen sein kann (BBl 2014 S. 2309). Mithin ist darauf abzustellen, mit welcher Absicht die Wohnung erstellt wurde. Geschah dies zur klassischen Wohnnutzung, handelt es sich um eine altrechtliche Wohnung, auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung stattfindet. Vorübergehend bedeutet, dass ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden kann (vgl. zum Ganzen: Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden [DVS] zum ZWG und zur ZWV vom Juni 2016 zu Art. 10 ZWG S. 23 f.). Liegt eine solche altrechtliche Wohnung vor, darf diese im Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden. Werden in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen geschaffen, so können diese bewilligt werden, ohne dass
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 208 eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG auferlegt werden muss (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Werden keine neue Wohnungen geschaffen, so kann eine altrechtliche Wohnung innerhalb der Bauzonen um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 bestandenen HNF vergrössert werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Erweiterungen, die über dieses Mass hinausgehen, sind nur zulässig, wenn die Wohnung als Erstwohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG oder − sofern die spezifischen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind − als touristisch bewirtschaftete Wohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b ZWG deklariert wird und die Nutzungsbeschränkung ins Grundbuch eingetragen wird (Art. 11 Abs. 4 ZWG). e) Wie vorstehend bereits erwähnt, ging die Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Fall von einem altrechtlichen und damit vorbestehenden Zweitwohnungsbestand im Umfang von 527.27 m2 HNF aus (vgl. S. 22 der planlichen Darstellung im Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. »). Nicht angerechnet zur bestehenden HNF wurden dabei neben der Fläche des Treppenhauses und der Balkone auch je ein Raum pro Obergeschoss im Bereich des Treppenhauses. Dies ist − wie nachstehend dargestellt − nicht zu beanstanden. Wie die Beschwerdegegnerinnen in ihren Rechtsschriften nachgewiesen haben (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 vom 25. Oktober 2016 Ziff. 3 S. 3, Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 vom 25. Oktober 2016 Ziff. 4 S. 3 ff.) und sich anlässlich des Augenscheins vom 4. Mai 2017 gezeigt hat, wurden die in den drei Obergeschossen des Wohn- und Geschäftshauses C. bestehenden Wohnungen ursprünglich nämlich als klassische Wohnungen bewilligt und wurden glaublich auch über Jahre so genutzt. Die in den Rechtsschriften der Beschwerdegegnerinnen enthaltenen Chronologien der Nutzung des Wohn- und Geschäftshauses C. zeigen, dass dieses ursprünglich im Jahr 1907 für Wohnzwecke im klassischen Sinne erstellt wurde (vgl. Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bg1act.] 1) und deren drei Obergeschosse über die gesamte Geschossfläche auch über viele Jahrzehnte als Wohnhaus genutzt wurden. Zwar fanden in der Zwischenzeit verschiedene An- und Ausbauten an der Liegenschaft statt (vgl. Bg1-act. 2–26), wobei sich dadurch an der Wohnnutzung der drei Obergeschosse nie etwas geändert hat. In jüngster Zeit wurden einzelne Zimmer im nordöstlichen Bereich der Liegenschaft als Personalzimmer verwendet, welche teilweise über eigene Kocheinrichtungen verfügen. Anlässlich des Augenscheins vom 4. Mai 2017 hat sich indes gezeigt, dass diese
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 209 sich im nordöstlichen Teil des 1. und 2. Obergeschosses befindlichen Räume, welche nach Auffassung der Beschwerdeführerin nicht als Wohnung im Sinne von Art. 2 ZWG anerkannt werden könnten mit der Konsequenz, dass sie nicht der vorbestandenen HNF im Sinne von Art. 11 ZWG zugerechnet werden könnten, ursprünglich ebenfalls Teil der grossen Wohnungen bildeten und erst später zum Zwecke der Erstellung von Personalzimmer und Aufenthaltsräumen für Angestellte, vom Rest der Wohnungen abgetrennt wurden. Dies steht nach dem vorstehend Gesagten einer Anrechnung als vorbestehende HNF indes nicht entgegen, da die betreffenden Räume − wie der erwähnte Augenschein gezeigt hat − ohne erhebliche Umbauten wieder Wohnzwecken zugeführt werden könnten (vgl. vorstehend E.5d). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Tatsache, dass im nordöstlichen Teil des Hauses im 1. und 2. Obergeschoss die Fläche der Gänge, welche die einzelnen, heute als Personalzimmer und Aufenthaltsräume genutzten Räume miteinander verbindet, sowie im 1. Obergeschoss ein Teil der Treppe zur vorbestandenen HNF gezählt wurden. Denn gemäss SIA-Norm 416 beinhaltet die HNF − wie gesehen − sämtliche Teile der Nutzfläche, welche der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen, während zur Nebennutzfläche, welche die HNF zur Nutzfläche ergänzt, im Wohnungsbau gemäss SIA-Norm 416 bloss Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrichträume gehören. Da es sich bei den fraglichen zwei Gängen und dem Teil der Treppe überdies auch nicht um Verkehrsflächen im Sinne der SIA-Norm 416 handelt, zu welcher im Wohnungsbau die Flächen von ausserhalb der Wohnung liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen, Rampen und Aufzugsschächten gehören, ist die Berücksichtigung der beiden Gänge im 1. und 2. Obergeschoss, welche ursprünglich zudem ebenfalls Teil der grossen Wohnungen bildeten, sowie eines kleinen Teils der Treppe im 1. Obergeschoss, in keiner Weise zu beanstanden. Dementsprechend ging aber die Beschwerdegegnerin 1 vorliegend zu Recht von einer altrechtlichen bzw. vorbestehenden HNF von 527.27 m2 aus, zumal das gesamt Wohn- und Geschäftshaus C. − wie gesehen − in der Absicht der klassischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt und in dieser Form auch über Jahrzehnte genutzt wurde. Ob die drei im Bereich des Treppenhauses liegenden Räume im 1., 2. bzw. 3. Obergeschoss (in der planlichen Darstellung auf S. 22 des Dossiers «1122 Abbruch/ Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. » jeweils weiss eingezeichnet), allenfalls auch noch zur vorbestehenden HNF hätten
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 210 gezählt werden können, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden da diese − wie gesehen − eben nicht zur vorbestehenden HNF angerechnet wurden. Die im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 2., mitgeteilt am 11. August 2016, von der Beschwerdegegnerin 1 angenommene vorbestehenden HNF im Umfang von gesamthaft 527.27 m2 ist nach dem vorstehend Gesagten nicht zu beanstanden. Da das fragliche Bauvorhaben neu sechs altrechtliche Zweitwohnungen mit einer totalen HNF von 521.7 m2 vorsieht und dementsprechend die in Zweitwohnungen enthaltene, vorbestehende HNF um 5.57 m2 reduziert wird, erweist sich der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 2., mitgeteilt am 11. August 2016, diesbezüglich als rechtens. Daran vermag weder die Tatsache, dass im Baugesuch bezüglich der Zweitwohnungen offenbar noch von einer neuen HNF von 517 m2 (vgl. Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. » S. 21) bzw. 516.74 m2 (vgl. Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. » S. 23) gesprochen wurde, noch die Tatsache, dass das fragliche Bauprojekt gegenüber dem vorbestehenden Zustand zusätzliche neue Zweitwohnungen vorsieht, etwas zu ändern. Denn einerseits liegt sowohl die im Baugesuch erwähnte neue HNF von 517 m2 bzw. 516.74 m2 als auch die im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 2., mitgeteilt am 11. August 2016, erwähnte neue HNF von 521.7 m2 klar unter der vorbestehenden HNF von 527.27 m2 gemäss S. 22 des Dossiers «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. ». Anderseits dürfen im Rahmen der vorbestandenen HNF gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG auch zusätzliche Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG erstellt werden, sofern die HNF nicht erweitert wird, was vorliegend − wie gesehen − nicht der Fall ist (im Gegenteil, Reduktion der HNF um 5.57 m2). Ebenfalls als unbegründet erweist sich im Übrigen auch die beschwerdeführerische Rüge, wonach die Beschwerdegegnerin 1 hinsichtlich der altrechtlich vorbestandenen HNF ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen sei. Denn die Beschwerdegegnerin 1 hat im Baubewilligungsverfahren abgeklärt, mit welcher Nutzungsabsicht die Obergeschosse ursprünglich bewilligt und erstellt wurden und ob eine nicht nur vorübergehende andere Nutzung vorliegt. Als Ergebnis dieser Prüfung hat sie die von der Beschwerdegegnerin 2 mit dem Baugesuch eingereichten Berechnungen der altrechtlich vorbestehenden HNF im Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. » genehmigt. Folglich erweist sich auch der Vorwurf, wonach die Beschwerdegegnerin 1 ihrer Prüfungspflicht
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 211 nicht nachgekommen sei, als unbegründet. Abschliessend sei an dieser Stelle noch festgehalten, dass die BGF bei der Beurteilung der sich hier stellenden Fragen keine Rolle spielt, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht weiter einzugehen ist. Genauso ist nicht von Relevanz, dass die Planunterlagen im vorliegenden Verfahren angeblich den Unterlagen aus dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren R 12 133 und R 14 93 nicht entsprechen, war von der Beschwerdegegnerin 1 doch nicht das frühere, sondern einzig das vorliegende Projekt zu beurteilen. 6. a) Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin eine missbräuchliche unbeschränkte Nutzung geltend, indem sie ausführt, dass der Grundeigentümer des Hauses C. ebenfalls im Wohn- und Geschäftshaus C. wohne. Aus den bestehenden altrechtlichen Wohnungen sollten neue Zweitwohnungen gebaut werden. In welcher Wohnung bzw. wo der Grundeigentümer nach dem Umbau wohnen werde, sei nicht bekannt. In Bezug auf die vom Grundeigentümer bewohnte Wohnung liege eine missbräuchliche unbeschränkte Nutzung vor. Die Beschwerdegegnerin 1 habe gestützt auf Art. 12 ZWG die Kompetenz, im Bereich der ungenutzten Wohnungen von altrechtlichen Wohnungen Massnahmen gegen Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen zu ergreifen. Ob die Gemeinde bereits Massnahmen gegen Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen ergriffen habe, könne offen bleiben. Allerdings sei dies ein weiterer Hinweis dafür, dass ein derartiges Projekt von der Baubewilligungsbehörde nicht einfach durchgewunken werden könne, ohne die entsprechenden Prüfungen vorzunehmen. Dies umso mehr, als es sich hier um einen Fall von Art. 12 ZWG handle. Die Zweitwohnungsfläche in der Gemeinde werde dadurch weiter erhöht. Genau dies entspreche der unerwünschten Entwicklung. b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 ZWG ergreifen die Kantone und Gemeinden bei Bedarf die Massnahmen, die nötig sind, um Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen zu verhindern, die sich aufgrund einer unbeschränkten Nutzung altrechtlicher Wohnungen zu Zweitwohnungen ergeben können. Zu diesem Zweck können die Kantone die Umnutzung von bisher zu Erstwohnzwecken genutzten Wohnungen zu Zweitwohnzwecken sowie die Änderungsmöglichkeiten nach Art. 11 Abs. 2 – 4 ZWG stärker einschränken als das ZWG. Soweit diese nutzungsmässigen und baulichen Änderungen nicht der Baubewilligungspflicht unterstehen, können die Kantone sie ihr unterstellen (Art. 12 Abs. 2 ZWG). Im Kanton Graubün-
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 212 den wird die Kompetenz zum Erlass von strengeren Vorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 2 ZWG gemäss Art. 3 Abs. 1 KRG und Art. 35e KRVO den Gemeinden übertragen, sofern der Kanton nicht selber legiferiert. c) Zutreffend ist zwar, dass in der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) festgehalten ist, dass Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen zum Beispiel darauf zurückgehen, dass Ortsansässige ihre an einer attraktiven Lage im Ortskern gelegene Erstwohnung an Auswärtige verkaufen, die sie zu Zweitwohnzwecken nutzen wollen. Beziehen sie parallel dazu in derselben Gemeinde eine andere, allenfalls neue Erstwohnung, kann dies nicht nur zu einer Entleerung der Ortskerne führen, sondern auch zu einer zusätzlichen Zersiedelung (BBl 2014 S. 2310). Vorliegend bestehen indes − mit Ausnahme der beschwerdeführerischen Behauptung, wonach der Grundeigentümer aktuell noch im Wohn- und Geschäftshaus C. wohne, aber nicht bekannt sei, wo dieser nach dem Umbau wohnen werde − keinerlei Hinweise, wonach im bestehenden Wohn- und Geschäftshaus C. wohnhafte Ortsansässige ihre Wohnung an Auswärtige zur Nutzung zu Zweitwohnzwecken verkaufen und die Ortsansässigen parallel dazu andere Erstwohnungen beziehen. Ein Missbrauch oder eine unerwünschte Entwicklung im Sinne von Art. 12 ZWG ist dementsprechend nicht ersichtlich, zumal das fragliche Bauvorhaben neben den geplanten Zweitwohnungen auch Erstwohnungen beinhaltet und das Projekt somit weder zu einer Entleerung des Ortskerns noch zu einer Zersiedlung führt. Überdies verkennt die Beschwerdeführerin auch, dass Art. 12 ZWG zwar dem Kanton und den Gemeinden die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften gibt, welche die Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als das ZWG. Die Bestimmung ist aber − worauf die Beschwerdegegnerinnen in ihren Vernehmlassungen vom 25. Oktober 2016 zu Recht hinweisen − nicht direkt anwendbar und kann deshalb ohne ausführende kantonale oder kommunale Vorschriften keine Grundlage für die Verweigerung einer Baubewilligung sein. Weder im Kanton Graubünden noch in der Gemeinde X. gibt es − abgesehen vom kommunalen Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen und die Erhebung einer Lenkungsabgabe vom 23. Oktober 2011 (Nr. 4.20.00) − gestützt auf Art. 12 ZWG erlassene, strengere Vorschriften, die dem vorliegend zu beurteilenden Bauvorhaben entgegenstehen. Folglich erweist sich auch die beschwerdeführerische Rüge, wonach das Bauprojekt ein Missbrauch darstelle und zu einer unerwünschten
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 213 Entwicklung führe, weshalb ihm die Bewilligung zu versagen sei, als unbegründet. 7. a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin noch, dass die behauptete altrechtliche HNF nicht an jedem Ort des Gebäudes wieder aufgebaut werden dürfe. Zwar sei ein Wohnungstausch innerhalb eines Wohngebäudes nach der Vollzugshilfe des DVS zulässig. Dies sei allerdings nicht verfassungskonform. Bereits die freie Umnutzbarkeit von Erstwohnungen sei nicht verfassungskonform. Weitere Erleichterungen zu Gunsten der Umnutzung einer altrechtlichen Erstwohnung in eine neue Zweitwohnung widersprächen Art. 75b BV. In der Botschaft zum ZWG stehe denn auch, altrechtliche Wohnungen könnten umgebaut und wieder aufgebaut werden mit einer geringfügigen Standortverschiebung. b) Wie gesehen dürfen altrechtliche Wohnungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG im Rahmen der vorbestandenen HNF wieder aufgebaut werden. Die Vollzugshilfe des DVS zum ZWG und zur ZWV vom Juni 2016 äussert sich wie folgt zum Wiederaufbau (vgl. die entsprechenden Ausführungen zu Art. 11 Abs. 2 ZWG auf S. 25 der erwähnten Vollzugshilfe): «Die Wohnung darf abgebrochen und auf der Parzelle wiederaufgebaut werden. Es darf der Grundriss geändert, die Wohnung im Rahmen der Bauvorschriften an einem andern Ort der Parzelle aufgebaut etc. werden. Beim Recht zum Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung handelt es sich nämlich nicht um das Hofstattrecht, d.h. es müssen weder dieselben Grundrisse noch Höhen noch Umfänge etc. (nur HNF zzgl. Erweiterung […]) eingehalten werden.» Die Beschwerdeführerin ist − wie gesehen − der Auffassung, dass die Sichtweise des DVS im Widerspruch zu Art. 75b BV und zum ZWG stehe. Dem ist nicht beizupflichten. Einerseits ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Beschwerdegegnerin 1 zur Beantwortung der Frage, ob die altrechtlich vorbestehende HNF an jedem Ort des Gebäudes wieder aufgebaut werden darf, der Sichtweise des zuständigen Departements gemäss dessen Vollzugshilfe anschliesst. Anderseits widerspricht die Sichtweise des DVS − und das ist entscheidend − weder Art. 75b BV noch dem ZWG, zumal vorliegend keine zusätzlichen HNF für Zweitwohnungen geschaffen werden und weder die BV noch das ZWG die Möglichkeit der Platzierung von Zweitwohnungen im Falle eines rechtlich zulässigen Wiederaufbaus in irgendeiner Art einschränken. An diesem Ergebnis vermag die Formulierung in der
9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017 214 Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014, wonach altrechtliche Wohnungen im Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umgebaut und (gegebenenfalls mit einer geringfügigen Standortverschiebung) wieder aufgebaut werden dürfen (BBl 2014 S. 2310), entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung nichts zu ändern. Entscheidend ist nämlich nicht primär die Formulierung in der Botschaft, sondern vielmehr der Gesetzeswortlaut von Art. 11 Abs. 2 ZWG, welcher der Sichtweise des DVS, wonach die Wohnung im Rahmen der Bauvorschriften an einem anderen Ort der Parzelle wieder aufgebaut werden darf, − wie gesehen − nicht widerspricht. Im Übrigen steht auch die erwähnte Formulierung in der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (geringfügige Standortverschiebung) der Sichtweise des DVS nicht grundsätzlich entgegen, definiert die Botschaft doch mit keinem Wort, was unter einer geringfügigen Standortverschiebung zu verstehen ist. Dementsprechend erweist sich aber auch der beschwerdeführerische Einwand betreffend Wiederaufbau der altrechtlich vorbestehenden HNF an einem anderen Ort als unbegründet und ist abzuweisen. R 16 56 Urteil vom 11. Mai 2017