12/24 Submission PVG 2016 192 Nachlassstundung. Ausschlussgrund. Nichtbezahlte Abgaben. Gutheissung seitens des Bundesgerichtes der subsidiären Verfassungsbeschwerde. – Ziel eines Nachlassverfahrens ist es, mit den Gläubi- gern einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und so eine vorübergehend in finanzielle Schwierigkeiten geratene Firma zu retten; ein Nachlassverfahren bedeutet nicht automatisch, dass eine säumige Anbieterin zwingend von der Vergabe nach Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen werden muss (E.7a). – Das Zivilgericht kann die Verlängerung der Nachlassstundung nur dann anordnen, wenn es von der Wirksamkeit der Sanierungsmassnahmen überzeugt ist; die Vergabebehörde kann zudem eine Sicherstellung für die Gläubiger verlangen (Art. 10 Abs. 3 SubG); eine allfälli- ge Wettbewerbsverzerrung wegen noch nicht bezahlter Abgaben hat der Gesetzgeber angesichts des (höheren) öffentlichen Interesses am Weiterbestand einer sanierungsfähigen Firma samt Erhalt der Arbeitsplätze in Kauf genommen (E.7b). – Gemäss Bundesgericht sind Anbieter, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben, vom Vergabeverfahren auszuschliessen (Art. 22 lit. f SubG); eine spezifische Ausnahme für Anbieter im Nachlassverfahren fin- det sich in dieser Bestimmung nicht (siehe Auszug des Urteils des Bundesgerichtes 2C_233/2016 vom 17. No- vember 2016). Procedura concordataria. Motivo di esclusione dell’offer- ta. Mancato pagamento delle imposte. Accettazione del ricorso sussidiario in materia costituzionale da parte del Tribunale federale. – Scopo di una procedura concordataria è quello di riusci- re a convenire un contratto con i debitori e a salvare così una ditta temporaneamente confrontata con problemi finanziari; una procedura concordataria non significa automaticamente che l’offerente morosa vada imperativamente esclusa dalla considerazione giusta l’art. 22 lett. f Lap (cons. 7a). – Il Tribunale civile può ordinare il prolungamento di una moratoria concordataria solo se è convinto dell’efficacia delle misure di risanamento; l’autorità deliberante può 24
12/24 Submission PVG 2016 193 inoltre richiedere delle garanzie per i creditori (art. 10 cap. 3 Lap); un’eventuale alterazione della concorrenza a seguito del mancato pagamento delle imposte è stata dal legislatore presa in considerazione in vista dell’(in- gente) interesse pubblico all’ulteriore sussistere di una ditta risanabile, inclusa la salvaguardia dei posti di lavo- ro (cons. 7b). – Per il Tribunale federale, concorrenti che non hanno pagato le imposte e gli oneri sociali vanno esclusi dalla procedura (art. 22 lett. f Lap); la norma non contiene alcuna specifica eccezione per i concorrenti che si trovano in una procedura concordataria (vedi estratto della sen- tenza del Tribunale federale 2C_233/2016 del 17 novem- bre 2016). Erwägungen: 7. a) Als weiteren Ausschlussgrund nennt Art. 22 lit. f SubG die Nichtbezahlung von Steuern oder Sozialabgaben durch die Beschwerdegegnerin 2. Die Beschwerdeführerin erachtet genau diesen Sachverhalt vorliegend als erfüllt, da die Beschwerdegegnerin 2 die fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht entrichtet habe und diese Ausstände sicherlich bereits ein beträchtliches Ausmass hätten. Wie schon (eingangs in E.4a–b) dargetan, habe die Beschwerdegegnerin 2 die Fragen 4–6 der Selbstdeklaration nicht beantwortet; den Akten lasse sich deshalb nicht präzise entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin 2 ihre fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht bezahlt habe. Selbst die beigezogene Sachwalterin spreche nur von finanziellen Sanierungsmassnahmen. Im Schreiben vom 7. Mai 2015 habe sie dazu ausgeführt: «Die Nachlassschuldnerin beabsichtigt, ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Nachlassdividende vorzuschlagen.» Damit gehe auch die Sachwalterin davon aus, dass die Gläubiger zu Schaden kommen würden, d. h., dass nicht alle offenen, längst fälligen Rechnungen für Steuern und Sozialabgaben bezahlt würden. Tatsächlich weise der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin 2 per Ende 2014 offene Steuerschulden (MwSt.) von über Fr. 600 000.– und offene Sozialabgaben von über Fr. 100 000.– aus. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 bewirke eine krasse Wettbewerbsverzerrung, indem sie ihr tiefes Preisangebot mit der Nichtbezahlung von Steuern, Sozialabgaben usw. subventioniere. Demzufolge hätte die säumige Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen werden müssen. In der Replik
12/24 Submission PVG 2016 194 wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 1 zudem noch vor, sich voreilig mit den Angaben der Sachwalterin zufrieden gegeben zu haben. Sie hätte von sich aus Nachforschungen betreiben müssen, um das wahre Ausmass der finanziellen Situation – insbesondere der ausstehenden Steuern und Sozialabgaben – erkennen zu können. Ferner rechnet die Beschwerdeführerin vor, dass Gemeinden, Bund und Kanton im Rahmen des Nachlassvertrages weit mehr als Fr. 50 000.– an rechtskräftig verfügten Steuern und Sozialabgaben definitiv verlieren würden. In ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2016 berechnet die Beschwerdeführerin das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 – unter Berücksichtigung der ausstehenden bzw.«eingesparten» Steuern und Abgaben – auf sieben Jahre hin; das Angebot der Beschwerdeführerin sei danach faktisch um Fr. 55 000.– pro Jahr günstiger als dasjenige der säumigen Beschwerdegegnerin 2 gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie in den letzten Jahren den Bereich Milchtransporte habe aufgeben müssen und ihr im internationalen Verkehr der Zerfall des Euros massiv zugesetzt habe. Sie sei aufgrund eines grossen Debitorenverlustes und der allgemein schwierigen Branchenverhältnisse in einen Liquiditätsengpass geraten. Sie habe deshalb im Dezember 2014 beim zuständigen Bezirksgericht ein Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung eingereicht, das ihr für die Zeit vom 31. März 2015 bis zum 30. September 2015 auch gewährt wurde unter Ernennung einer externen Treuhandfirma als Sachwalterin. Es wurden Sanierungsarbeiten eingeleitet, worauf das Bezirksgericht mit Entscheid vom 7. September 2015 die Nachlassstundung bis zum 31. März 2016 verlängert habe. Ziel dieses Nachlassverfahrens sei es, mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und dementsprechend u. a. auch die ausstehenden Steuern und Sozialabgaben zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin 1 weist ihrerseits auf einen früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden hin, wonach die Tatsache, dass sich ein Anbieter in einem Nachlassverfahren befinde, nicht per se zu dessen Ausschluss führe. Im konkreten Fall habe der Nachlassrichter die Umstände der Verschuldung und die Sanierungspläne geprüft und sei zu einem positiven Ergebnis gekommen. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte daher nicht von sich aus weitere Recherchen veranlassen müssen. b) Das streitberufene Verwaltungsgericht ist auch in Bezug auf diesen Rügepunkt letztlich zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Jedenfalls führt die
12/24 Submission PVG 2016 195 Tatsache allein, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in Nachlassstundung befindet, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Diese Konstellation wurde bereits eingehend in PVG 2013 Nr. 30 untersucht und geklärt. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass das zuständige Bezirksgericht eine Verlängerung der Nachlassstundung nur dann anordnen kann, wenn es von der Wirksamkeit der Sanierungsmassnahmen bzw. den guten Aussichten auf eine erfolgreiche Sanierung überzeugt ist. Eine Sicherstellung für Gläubiger ist im Nachlassverfahren zudem nicht vorgesehen, kann jedoch von der Vergabebehörde verlangt werden (so ausdrücklich Art. 10 Abs. 3 SubG), worauf hier aber verzichtet wurde. Dem Schreiben der Sachwalterin vom 13. August 2013 ist ferner zu entnehmen, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten u. a. auf einen grossen Debitorenverlust zurückzuführen sind, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdegegnerin 2 unverschuldet in finanzielle Nöte geraten ist. Massgeblich gegen einen Ausschluss sprechen vorliegend die Sanierungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und die von der Sachwalterin glaubhaft vorgetragenen Gründe, wonach der Liquidationsengpass u. a. durch einen grossen Debitorenverlust entstanden ist. Genau diese Fallkonstellation entspricht dem Beispiel, das in der parlamentarischen Beratung zum kantonalen Submissionsgesetz angeführt wurde, um zu demonstrieren, dass es gerechtfertigt ist, Unternehmungen im Nachlassverfahren gegenüber Unternehmungen im Konkurs zu bevorzugen und infolgedessen nicht grundsätzlich von Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision des Submissionsgesetzes, Heft Nr. 8/2003–2004, Ziff. 4.6 Anbieter im Nachlassverfahren, S. 295–296). Zu betonen bleibt noch, dass die Möglichkeit der Zulassung einer Anbieterin im Nachlassverfahren zu einem Vergabeverfahren die Anwendbarkeit des Ausschlussgrundes nach Art. 22 lit. f SubG zum Voraus massiv einschränkt, da erfahrungsgemäss praktisch jede Unternehmung, welche um Nachlassstundung ersuchen muss, mehr oder weniger grosse Ausstände von Steuern oder Sozialabgaben aufweist, weil öffentlich-rechtliche Forderungen von Gläubigern des öffentlichen Rechts von der Betreibung auf Konkurs ausgenommen sind. Dies trifft gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG etwa zu auf Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Geldstrafen sowie andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen wie z. B. Beiträge an die AHV, IV, EO, Arbeitslosenversicherung; Art. 43 Ziff. 1bis SchKG dehnt diese Ausnahme zudem aus auf Prämien der obligatorischen Unfallversicherung. Die Gewährung der Rechtswohl-
12/24 Submission PVG 2016 196 tat der Nachlassstundung hindert somit systemimmanent einen Ausschluss wegen Ausständen von Steuern oder Sozialabgaben, weil der in finanzielle Nöte geratene Schuldner zur Vermeidung der Konkurseröffnung vorweg die Verbindlichkeiten der anderen Gläubiger bedient. Dass damit eine gewisse Wettbewerbsverzerrung einhergeht, ist nicht von der Hand zu weisen. Dieser Nachteil wird aber durch das öffentliche Interesse am Weiterbestand einer sanierungsfähigen Firma samt deren Arbeitsplätze wieder aufgewogen. Indem der Gesetzgeber grundsätzlich gewollt hat, dass Anbieter im Nachlassverfahren bzw. in Nachlassstundung zu Vergabeverfahren zugelassen werden, hat er auch das damit einhergehende Risiko einer Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen (PVG 2013 Nr. 30). Würde man dem Ausschlussgrund nach Art. 22 lit. f SubG höheres Gewicht beimessen als der kurzfristigen Privilegierung einer finanziell (unverschuldet) in Schieflage geratenen Anbieterin, könnte faktisch kaum mehr ein Unternehmen in Nachlassstundung an einem Vergabeverfahren teilnehmen, was vom Gesetzgeber gerade nicht beabsichtigt war (vgl. Botschaft zum Submissionsgesetz, a.a.O., S, 295 f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Beschwerdegegnerin 2 infolgedessen auch unter diesem erweiterten Blickwinkel (Nichtbezahlung der Steuern und Sozialabgaben) zu Recht nicht vom freien Wettbewerb für den motorisierten Sammeldienst des Haushaltkehrichts in der vorliegend zur Diskussion stehenden Gebietsregion ausgeschlossen. U 15 107 Urteil vom 11. Februar 2016 Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffent- lichrechtlichen Angelegenheiten ist nicht eingetreten worden und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist gutgeheissen worden (2C_233/2016) mit folgender Begründung: «Es trifft wohl zu, dass der Grosse Rat des Kantons Graubünden davon abgesehen hat, Anbieter im Nachlassverfahren automatisch von Submissionsverfahren auszuschliessen (Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat, Heft Nr. 8/2003–2004, S. 295 f.; Protokoll des Grossen Rates vom 9. Februar 2004 S. 605 ff.); entsprechend wurde für Anbieter im Nachlassverfahren keine analoge Bestimmung zu Art. 22 lit. k SubG/GR (Anbieter im Konkursverfahren oder bei Pfändungsvollzug in den letzten 12 Monaten) aufgenommen. Dies ändert jedoch nichts am klaren Wortlaut von Art. 22 lit. f SubG/GR: Anbieter, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben, sind vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Eine spezifische Ausnahme für Anbieter im Nachlassverfahren findet
12/24 Submission PVG 2016 197 sich in dieser Bestimmung nicht. Soweit diese demnach (auch) Ausstände bei Steuern und Sozialabgaben haben, hat jedenfalls aufgrund dieses Umstandes ein Ausschluss zu erfolgen.»