11/27 Submission PVG 2014 186 Vervollständigung von Devisunterlagen. – Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Vergabebehörden nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu komplettieren; die Verwaltungsgerichte des Kantons Graubünden und des Kantons Zürich haben sich dazu auch noch unter dem Aspekt eines überspitzten Formalismus geäussert und mögli- che Ausnahmefälle dargetan (E.3d). – Was die im ersten Ausnahmefall verwendete Formulierung – «ohne grossen Aufwand» müsse die Vervollständigung der Ausschreibungsunterlagen durch Behörden möglich sein – betrifft, ist diese Formulierung restriktiv zu interpretieren, was bedeutet, dass es sich entweder bloss um eine Verifizierung bereits bekannter Fakten oder sonst um bereits behördennotorisches Wissen handeln muss (E.3j). – Was die im zweiten Ausnahmefall benutzte Formulierung «Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots darf nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängen» angeht, gilt es noch zu präzisieren, dass das Preiskriterium zwar nicht unmittelbar mit dem Eignungskriterium definiert und beziffert wird; das Eignungskriterium stellt aber dennoch ein wichtiges Element der Wirtschaftlichkeit bei einer Auftragsvergabe dar, weil es erfahrungsgemäss der Qualitätssicherung dient und somit letztlich zumindest mittelbar doch preiswirksam sein kann (E.3k). Completamento della documentazione d’appalto. – In conformità alla prassi del Tribunale federale, le auto- rità appaltanti non sono tenute a completare d’ufficio documenti o attestazioni difettosi o incompleti introdotti; i Tribunali amministrativi del Cantone dei Grigioni e del Canton Zurigo si sono a questo riguardo espressi anche sotto l’aspetto del formalismo eccessivo e hanno delineate delle possibili deroghe (cons. 3d). – Per quanto ha tratto all’espressione «senza grande dispendio» – impiegata nella prima eccezione e stando alla quale a tale condizione un completamento della documentazione di gara da parte dell’autorità dovrebbe essere possibile – essa va interpretata restrittivamente, 27
11/27 Submission PVG 2014 187 nel senso che può trattarsi solo della mera verifica di fatti già risaputi o che altrimenti ne vada di questioni note all’autorità (cons. 3j). – Riguardo la formulazione utilizzata nella seconda eccezione, a sapere che «la valutazione dell’economicità dell’offerta non possa assolutamente dipendere da tali dati», occorre ancora precisare che il criterio del prezzo non può in effetti essere definito e quantificato diretta- mente tramite il criterio dell’idoneità; questo criterio rappresenta però un importante elemento dell’econo- micità nell’aggiudicazione in quanto, in base all’esperienza, serve a garantire la qualità e potrebbe pertanto essere proprio a riflettersi, almeno indirettamente, sul prezzo (cons. 3k). Erwägungen: 3. d) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich in BGE 139 II 489 E.3.2 betreffend Einholung und Beweiskraft von Referenzen in Submissionsverfahren erst vor Kurzem wie folgt geäussert: «Das Vergaberecht äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und unter welchen Umständen auch Referenzen eingeholt werden dürfen, die der Anbieter nicht angegeben hat. Die Antwort muss sich aus allgemeinen Grundsätzen ergeben: Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren die Behörde grundsätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstellen; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (vgl. Hinweise auf die Praxis bei MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, S. 364)». Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat in seinen Urteilen (VGU) U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b sowie U 13 10 vom 16. April 2013 E.3b zu dieser Angelegenheit bereits wie folgt Stellung genommen: «… Um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen, wird seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt, wo die fehlenden
11/27 Submission PVG 2014 188 Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt …». Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seiner Rechtsprechung (Fall-Nr. VB.2004.00499, E.6.2) dazu erwogen: 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Unternehmung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. Auch habe er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen vertraut sei. Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr, 25. Januar 2011, VB.2000.00233, E.2c). Allerdings sind die eigenen Erfahrungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vorgehen erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer Aufträge, andererseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen Referenzen zu vergleichen. Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten» (Anmerkung: Hier erfolgte kein Ausschluss, sondern eine schlechtere Benotung unter dem Kriterium «Erfahrung», was letztlich entscheidend dafür war, dass ein anderer Anbieter den Zuschlag erhielt). Im Lichte dieser Rechtsprechung gilt auch die vorliegende Streitsache zu würdigen und bezüglich «mangelhaftes» Eignungskriterium zu entscheiden. j) Unter Berücksichtigung der vorne in Ziff. 3d zitierten Rechtsprechung ist das streitberufene Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die Anforderungen an ein eigenes Tätigwerden der Vergabebehörde zur Vervollständigung von Offertunterlagen tief anzusetzen sind bzw. die Formulierung «ohne grossen
11/27 Submission PVG 2014 189 Aufwand» in VGU U 11 19 und U 13 10 restriktiv zu verstehen ist; dies bedeutet, dass die Ergänzung für die Vergabebehörde ohne Weiteres präsent sein müsste (Verfizierung bereits bekannter Fakten) oder sozusagen auf der Hand läge (behördennotorisches Wissen). Bei dieser Einordnung und Handhabung des freiwilligen Komplettierungsgrades kommt der Vergabebehörde naturgemäss ein nicht unbedeutender Ermessensspielraum zu. Dass die Beschwerdeführerin fälschlicherweise die Jahreszahl 2008 anstatt 2009/2010 angegeben hat, war für die Beschwerdegegnerin 1 nicht leicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin 1 nachvollziehbar schilderte, indem sie festhielt: Der Baufachchef müsse diejenigen Projekte nicht kennen, die vor seinem Amtsantritt ausgeführt worden seien; dasselbe gelte für den überwiegenden Teil des Gemeindevorstands, da bis auf ein einziges Vorstandsmitglied – welches aber nicht dem Bauressort vorgestanden habe – sowie der Gemeindeschreiberin alle anderen Vorstandsmitglieder noch nicht allzu lange im Amt seien und daher auch die zahlreichen realisierten Bauprojekte in den vergangenen fünf Jahren (2009–2013) nicht in ihren Details kennen müssten. Das Gericht ist dazu der festen Überzeugung, dass sich später in ein Amt oder in eine öffentliche Funktion gewählte Personen nicht automatisch das Wissen ihrer Vorgänger anrechnen lassen müssen; vor allem wenn es darum geht, fehlerhafte Offertunterlagen von Anbietern zu vervollständigen. Den Fehler (ungenügender Nachweis des zweiten Eignungskriteriums) hat hier letztlich eben die Beschwerdeführerin begangen, welche beim Referenzprojekt 2 für ihren Bauleiter unter der Rubrik Zulassungskriterien ein falsches Projektrealisationsdatum (2008 statt recte 2009/2010) in ihren Offertunterlagen aufführte. Hierin unterscheidet sich gerade der Sorgfaltsmassstab von der von Amtes wegen vorzunehmenden Überprüfung der Referenzprojekte zum Eignungskriterium. Die Beschwerdegegnerin 1 hat deshalb vorliegend noch innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums gehandelt, weswegen im Resultat auch keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Anbieterinnen vorliegen kann. Bei diesem Zwischenergebnis erübrigen sich weitere Erörterungen zur Anschlussfrage, ob das «Ersatz»-Referenzprojekt «Via Y. » mit dem Referenzprojekt 2 austauschbar bzw. inhaltlich gleichwertig gewesen wäre. Selbst wenn man dazu jedoch noch anderer Meinung wäre, würde sich das Gericht dennoch eher der Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 anschliessen (keine Anrechenbarkeit des «Ersatz»-Referenzprojekts möglich), weil es sich dort um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau der Werk-
11/27 Submission PVG 2014 190 leitungen innerhalb des Strassenperimeters ohne irgendwelche Korrekturen am Strassenverlauf oder nennenswerte bzw. ins Gewicht fallende Terrainveränderungen mit Renaturalisierungsarbeiten handelte. k) Auf den zweiten Ausnahmefall laut VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b («… oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt») muss unter dem Aspekt des überspitzten Formalismus nicht mehr näher eingegangen werden, da das Preiskriterium ja nicht unmittelbar mit der Eignung definiert und beziffert wird. Immerhin sei aber noch erwähnt, dass das Eignungskriterium ein Element der Wirtschaftlichkeit darstellt, da es erfahrungsgemäss der Qualitätssicherung dient und somit letztlich (zumindest mittelbar) doch preiswirksam sein kann. Werden die verlangten Referenzobjekte also nicht in genügender Anzahl bzw. Qualität eingereicht, besteht durchaus ein objektiver Grund, eine solche Offerte laut Art. 22 lit. c/d SubG auszuschliessen. U 14 30 und U 14 31 Urteil vom 1. Juli 2014