11/26 Submission PVG 2014 180 Submission 11 Submissiun Appalti Freihändiges Verfahren. Einladungsverfahren. Falsches Vergabeverfahren. – Aufgrund der Wahl des falschen Vergabeverfahrens (freihändiges Verfahren statt Einladungsverfahren) kann die Abschlusserlaubnis per se nicht eintreten, da in diesem Fall nicht von einer rechtmässigen Durchführung eines Vergabeverfahrens gesprochen werden kann; das Verwaltungsgericht bleibt in solchen Fällen befugt, die zu Unrecht erfolgte freihändige Vergabe aufzuheben (E.4). – Vorliegend scheitert eine Zurückweisung des Auftrags an die Gemeinde bezüglich der bereits ausgeführten Ar- beiten an den öffentlichen Interessen und am Verhältnismässigkeitsgrundsatz; bezüglich der noch nicht ausgeführten Arbeiten scheitert eine Zurückweisung zur Neuvergabe an der Tatsache, dass die noch offenen Leistungen über Fr. 39 315.– den Schwellenwert für ein Einladungsverfahren von Fr. 100 000.– nicht erreichen (E.5). Procedura per incarico diretto. Procedura a invito. Errata procedura di assegnazione. – A seguito della scelta di una procedura d’appalto errata (procedura per incarico diretto anziché a invito) il nullaosta alla chiusura non può già di per sé intervenire, poiché in questo caso non è dato parlare di una procedura d’appalto condotta correttamente; in questi casi il Tribunale amministrativo resta competente per annul- lare l’assegnazione per incarico diretto avvenuta a torto (cons. 4). – Nel caso presente, per i lavori già eseguiti l’interesse pubblico e il principio della proporzionalità si oppongo- no ad un ritorno della commessa al comune; relativa- mente ai lavori non ancora eseguiti, un ritorno degli atti per una nuova assegnazione si urta alla considerazione che le prestazioni non ancora eseguite per restanti fr. 39 315.– non raggiungono la soglia di fr. 100 000.– per l’applicazione della procedura a invito (cons. 5). 26
11/26 Submission PVG 2014 181 Erwägungen: 4. a) Bezüglich der im freihändigen Verfahren erfolgten Vergabe des Bauprojektauftrags über Fr. 208 764.– (inkl. MWST) machen die Beschwerdeführer geltend, dass keine freihändige Vergabe hätte erfolgen dürfen, weil das Auftragsvolumen den entsprechenden Schwellenwert überschreite. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung ist das freihändige Verfahren bei Dienstleistungsaufträgen – wie gesehen – nur bis Fr. 100 000.– zulässig. Das Auftragsvolumen des Bauprojekts liegt mit Fr. 208 764.– (inkl. MWST) deutlich über dem massgeblichen Schwellenwert. Damit hätte der Bauprojektauftrags nicht freihändig vergeben werden dürfen. Dies anerkennt grundsätzlich auch die Beschwerdegegnerin, hat sie doch am 10. Oktober 2013 eine versehentliche rechtswidrige freihändige Vergabe des Bauprojekts eingeräumt. Dies kommunizierte sie sowohl gegenüber der Subventionsbehörde, der Presse als auch gegenüber denjenigen Privaten, welche eine anfechtbare Verfügung verlangt haben. In der entsprechenden Pressemitteilung vom 10. Oktober 2013 führte die Beschwerdegegnerin was folgt aus: «Die Architekturleistungen wurden bzw. werden in drei Teilen vergeben: (1) Freihändige Vergabe des «Vorprojekts» über Fr. 70 000.–, (2) freihändige Vergabe des «Bauprojekts» über Fr. 193 300.– und (3) offenes Verfahren der «Ausführung» über ca. Fr. 350 000.–. Die externe Überprüfung hat ergeben, dass die Phasen «Vorprojekt» und «Ausführung» vergaberechtlich korrekt abgewickelt wurden, währenddem sich in der Phase «Bauprojekt» aufgrund eines rechtlichen Versehens seitens des Gemeindevorstands leider tatsächlich ein Irrtum eingeschlichen hat. […] Gemäss der eingangs erwähnten nachträglichen externen Überprüfung dieses Vorgehens sind sowohl die planerischen Überlegungen als auch der (durch die Vermeidung von Doppelspurigkeiten) angestrebte haushälterische Einsatz öffentlicher Mittel sachlich nachvollziehbar; trotzdem vermögen diese Umstände den restriktiv formulierten Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. g SubV nicht zu erfüllen. Der Gemeindevorstand muss damit mit Bedauern zur Kenntnis nehmen, dass die Teilvergabe des «Bauprojekts» im Umfang von Fr. 193 000.– nicht freihändig hätte erfolgen dürfen und ihm damit betreffend Anwendungsbereich der Submissionsgesetzgebung ein Irrtum unterlaufen ist. Immerhin darf dieser Irrtum insofern relativiert werden, als die daraus resultierende fehlerhafte Vergabe einer Teilleistung von Fr. 193 000.– gemessen an
11/26 Submission PVG 2014 182 den Gesamtbaukosten von rund Fr. 7,2 Mio. (BKP 1, 2 und 4) mit lediglich 2,7% untergeordneter Natur ist.» Als Zwischenergebnis lässt sich vor diesem Hintergrund festhalten, dass die Beschwerdegegnerin Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG verletzt hat und den Bauprojektauftrag aufgrund des massgeblichen Auftragsvolumens von Fr. 208 764.– (inkl. MWST) nicht freihändig an den Architekten A. hätte vergeben dürfen. b) Als Nächstes ist zu prüfen, welche Konsequenzen aus der rechtswidrigen freihändigen Vergabe des Bauprojekts und damit aus der Verletzung des SubG zu ziehen sind unter Beachtung der Tatsache, dass der Vertrag zwischen dem Architekten A. und der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen worden ist und überdies das Bauprojekt und das Bewilligungsverfahren, mithin Fr. 153 985.–, bereits ausgeführt sind und einzig noch die gestalterische Leitung mit Fr. 39 315.– offen ist. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es liege ein verfrüht abgeschlossener Vertrag vor, da der Vertrag vor Eintritt der Abschlusserlaubnis abgeschlossen worden sei. Die Rechtsfolge eines verfrüht abgeschlossenen Vertrages bestehe darin, dass die Sache zur neuen Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen sei. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber die Meinung, die freihändige Vergabe des Bauprojektauftrags sei zwar als vergaberechtswidriger, aber zulässiger Vertragsabschluss zu qualifizieren, weil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kein Abschlussverbot bestanden habe. Ein solches habe deshalb nicht bestanden, weil der Gemeindevorstand vor Vertragsabschluss den das Abschlussverbot beseitigenden Bericht gemäss Art. 3 Abs. 2 SubV erstellt habe, welcher gemäss Art. 3 Abs. 3 SubV e contrario nicht habe publiziert werden müssen. c) Art. 29 Abs. 1 SubG statuiert, dass für den Fall, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, das Verwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder die Sache an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen kann. Nach Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Verfügung fest, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Eine entsprechende Regel enthalten auch Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 32 Abs. 2 BöB. Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde.
11/26 Submission PVG 2014 183 Vor dem Hintergrund des soeben Erläuterten würde die vom Verwaltungsgericht festgestellte falsche Wahl des Verfahrens, wäre der Vertrag zwischen dem Architekten A. und der Beschwerdegegnerin nicht bereits abgeschlossen worden, gemäss Art. 29 Abs. 1 SubG ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids und Zurückweisung zur neuen Vergabe an die Beschwerdegegnerin führen. Da der Vertrag vorliegend indes bereits abgeschlossen wurde, kommt eine Aufhebung des Zuschlagsentscheids – wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird – nur noch unter der Voraussetzung in Frage, dass die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit dem Architekten A. unzulässigerweise, d. h. ohne Abschlusserlaubnis, abgeschlossen hat. d) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Bauprojektauftrag über Fr. 208 764.– (inkl. MWST) statt korrekterweise in einem Einladungsverfahren freihändig an den Architekten A. vergeben. Bei dieser Sachlage ist von einem unzulässigen Vertragsabschluss auszugehen. Denn das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller beziehungsweise prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente – sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt. Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabeverfahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung treffen (MARTIN BE- YELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009, S. 1145; PVG 2011 Nr. 27). Wenn nun aber ein Auftrag – wie vorliegend – statt im Einladungsverfahren freihändig verge-
11/26 Submission PVG 2014 184 ben wird, kann nicht von einer rechtmässigen Durchführung eines Vergabeverfahrens gesprochen werden, ist doch die Wahl der richtigen Verfahrensart eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen. Folgerichtig kommt Art. 29 Abs. 2 SubG, wonach das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellt, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist, vorliegend nicht zum Tragen, da diese Einschränkung nur gelten kann, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde, was vorliegend aber gerade nicht der Fall ist. Vielmehr bleibt das Verwaltungsgericht in Fällen wie dem vorliegenden befugt, die zu Unrecht erfolgte freihändige Vergabe aufzuheben. Dementsprechend wird die rechtswidrige freihändige Vergabe des Bauprojektauftrags aufgehoben, da zumindest ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. 5. Die Beschwerdeführer beantragen überdies die Zurückweisung des Bauprojektauftrags an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe. Diesem Ansinnen kann nicht stattgegeben werden. Einerseits kommen ein Vertragseingriff und eine Neuvergabe in den allermeisten Fällen von vornherein nur für jene Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Eine gegenteilige gerichtliche Anordnung hinsichtlich der bereits ausgeführten Leistungen würde gegen die öffentlichen Interessen hinsichtlich des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG) sowie insbesondere gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2672 ff., insbesondere Rz. 2675). Dementsprechend käme vorliegend eine Zurückweisung zur neuen Vergabe nur für die noch nicht ausgeführten Arbeiten, mithin die noch offene gestalterische Leitung über Fr. 39 315.–, nicht aber für die bereits ausgeführten Bauprojektleistungen über Fr. 137604.– und Bewilligungsverfahren über Fr. 16 381.– in Betracht. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass eine Neuausschreibung der noch nicht geleisteten Arbeiten nur dann durchzuführen ist, wenn die verbleibende, noch nicht ausgeführte Leistung den Schwellenwert für ein Ausschreibungsverfahren überschreitet (MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?, a. a. O., S. 1158). Vorliegend ist – wie gesehen – einzig noch die Position «Gestalterische Leitung» im Umfang von Fr. 39 315.– (exkl. MWST) offen, während der Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss Art. 14 Abs. 1
11/26 Submission PVG 2014 185 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung bei Fr. 100 000.– lag. Bereits vor diesem Hintergrund käme eine Zurückweisung der noch offenen Leistungen an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe nicht in Betracht. Überdies entspricht es aber auch der herrschenden Praxis, dass die gestalterische Leitung durch den entwerfenden Architekten zu erbringen ist, was – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt – auch aus der Ziff. 4.52 der SIA-Norm 102 hervorgeht. Vor diesem Hintergrund ist das Rechtsbegehren betreffend Zurückweisung des Bauprojektauftrags an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe abzuweisen. U 13 86 und U 13 87 Urteil vom 13. Januar 2013