2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 32 Bürgerrecht, Niederlassung und 2 Aufenthalt Dimora, domicil, dretg da burgais Cittadinanza, domicilio e dimora Konkrete Normenkontrolle. Vereinbarkeit von Art. 8 KBüV mit den Normen der Flüchtlingskonvention. Faktisches Anwesenheitsrecht und Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Kein Unterscheid zwischen vorläufig aufgenomme- nen Ausländern und Flüchtlingen. – Vereinbarkeit von Art. 8 KBüV mit den Normen der Flüchtlingskonvention (E. 2, 3b). – Aus dem faktischen Anwesenheitsrecht kann kein fester Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden; entsprechend halten sowohl Art. 8 KBüG als auch Art. 8 KBüV höherrangigem nationalem wie auch internationalem Recht stand (E. 3b aa). – Es ist zulässig, wenn sowohl Art. 8 KBüG als auch Art. 8 KBüV nicht zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen differenzieren, sondern aufenthaltsrechtlich beide als Trä- ger des Ausweises F behandeln (E. 3b bb). Esame normativo concreto. Compatibilità dell’art. 8 OCCit con le norme della convenzione sullo statuto dei rifugiati. Presenza effettiva e diritto al permesso di soggiorno. Nessuna differenza tra stranieri ammessi provvisoriamente e rifugiati. – Compatibilià dell’art. 8 OCCit con le norme della convenzione sullo statuto dei rifugiati (cons. 2, 3b). – Dalla presenza effettiva non può essere dedotto un di- ritto certo ad un permesso di soggiorno; di conseguenza sia l’art. 8 LCCit che l’art. 8 OCCit si conformano al diritto di rango superiore nazionale e internazionale (cons. 3b aa). – È ammissibile se né l’art. 8 LCCit né l’art. 8 OCCit distinguano tra stranieri ammessi provvisoriamente e rifu- giati ammessi provvisoriamente, ma che dal profilo dei permessi di soggiorno vengano ambedue trattati come detentori di un permesso F (cons. 3b bb). 2
2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 33 Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 6 KBüG kann das Kantonsbürgerrecht von Personen erworben werden, die während insgesamt sechs Jahren im Kanton Graubünden gewohnt haben, wovon drei Jahre in den letzten fünf Jahren. Art. 8 KBüG hält sodann fest, dass bei Ausländerinnen und Ausländern, welche die Voraussetzungen für die Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes erfüllen, für die Berechnung der Wohnsitzdauer die Zeit angerechnet wird, in der sie über eine Anwesenheitsbewilligung zum dauernden Verbleib verfügt haben. Nach Art. 8 KBüV gelten folgende Ausweise als Anwesenheitsbewilligungen zum dauernden Verbleib: die Niederlassungsbewilligung (Ausweis C EG/EFTA; Ausweis C), die Aufenthaltsbewilligung ohne Schüler- und Studentenbewilligung (Ausweis B EG/EFTA; Ausweis B) sowie die Kurzaufenthaltsbewilligung, die im Rahmen eines ununterbrochenen Aufenthaltes erteilt wurde (Ausweis L EG/EFTA). Vorliegend besitzt die Beschwerdeführerin die Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis B) seit dem 13. September 2011, das heisst, zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs am 6. März 2012 seit knapp einem halben Jahr. b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Regelung von Art. 8 KBüV gegen Art. 34 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention [FK]; SR 0.142.30) verstosse, weshalb im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle die Vereinbarkeit von Art. 8 KBüV mit den Normen der FK und damit von höherrangigem Völkerrecht zu prüfen sei. Es gilt folglich, die Auslegung von Art. 8 KBüV zu klären bzw. den genannten Artikel einer Normenkontrolle zu unterziehen. Eine akzessorische Normenkontrolle ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG zulässig. Das Verwaltungsgericht verfügt dabei über volle Kognition. (...) 3. b) Die Beschwerdeführerin baut ihre Argumentation auf zwei Pfeilern auf: Mit der Anerkennung des Flüchtlingsstatus verbindet sich ein faktisches Recht auf dauerhaften Verbleib (aa) und die FK verlangt von den Vertragsstaaten eine Gleich- oder Besserbehandlung von Flüchtlingen im Vergleich zu den bestgestellten Ausländern (bb). aa) Der kantonale Gesetzgeber statuierte in Art. 8 KBüG, dass bei der Berechnung für die Wohnsitzdauer der einbürgerungswilligen Ausländer die Zeit angerechnet werde, «… in der sie über eine Anwesenheitsbewilligung zum dauernden Verbleib verfügt haben.» Der Botschaft zu dieser Gesetzesbestimmung ist zu entnehmen, dass unter einer Anwesenheitsbewilligung zum dau-
2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 34 ernden Verbleib eine ordentliche fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung, namentlich eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu verstehen sei; insbesondere aber könne der Aufenthalt während des Asylverfahrens (Ausweis N) oder im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme (Ausweis F) für die Berechnung der kantonalen und kommunalen Wohnsitzdauer nicht berücksichtigt werden (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision des Bürgerrechtsgesetzes des Kantons Graubünden, Heft Nr. 5/2005–2006, S. 484). Damit ist klar, dass der kantonale Gesetzgeber die Berechnung nicht am konkreten individuellen Status der einbürgerungswilligen Person anknüpft, sondern an der Art des Ausweises. Wer welchen Ausweis erhält, regelt das Bundesrecht. Gemäss Art. 83 Abs. 8 AuG i. V. m. Art. 85 Abs. 1 AuG (bzw. Art. 41 Abs. 2 AuG i. V. m. Art. 71a Abs. 1 lit. c VZAE) erhält ein vorläufig aufgenommener Flüchtling den Ausweis F. Wenn das Bundesrecht (Art. 60 AsylG i. V. m. Art. 41 Abs. 1 AuG und Art. 71 Abs. 1 VZAE) vorgibt, dass für anerkannte Flüchtlinge mit Asylstatus eine Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) auszustellen ist, für vorläufig aufgenommene Ausländer (wozu aufenthaltsrechtlich vorbehältlich strengerer Vorgaben der FK auch die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge zählen) hingegen den Ausweis F, so ist nicht einzusehen, weshalb sich der kantonale Gesetzgeber daran nicht orientieren darf und soll, zumal der Anknüpfungspunkt an der Art des Ausweises auch sinnvoll erscheint. Wenn die Beschwerdeführerin rügt, dass sie als vorläufig aufgenommener Flüchtling faktisch über ein Daueraufenthaltsrecht verfüge und deshalb zumindest faktisch bei der Einbürgerung so zu behandeln sei wie ein Flüchtling mit Asylstatus, d. h. wie wenn sie für die Dauer ihres Aufenthaltes in der Schweiz einen Ausweis B gehabt hätte, verkennt sie die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses hat in BGE 126 II 335 unmissverständlich festgehalten, dass einem vorläufig aufgenommenen Flüchtling kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zustehe, und zwar weder gestützt auf Bundesrecht noch gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (BGE 126 II 335 E.1bb, S. 339 und E.3c, S. 344 ff.). Damit schützte das Bundesgericht einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, welcher festhielt, dass der vorläufig aufgenommene Flüchtling nicht über ein solches gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügte, weil die vorläufige Aufnahme von den Bundesbehörden gestützt auf Art. 14b Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20, ausser Kraft) jederzeit aufgehoben werden könne, wenn sich der Vollzug der Wegweisung wieder
2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 35 als möglich, zulässig und zumutbar erweise (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts U 99 6 vom 5. März 1999 E.5 mit Hinweisen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts 238/97; der angerufene Art. 14b Abs. 2 ANAG entspricht heute weitgehend Art. 84 Abs. 2 AuG). Im zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts U 99 6 vom 5. März 1999 E.5 wird weiter festgehalten, dass zwar davon auszugehen sei, dass der dortige Rekurrent zu jener Zeit kaum in sein Herkunftsland (Türkei) zurückgeschafft werden könne, so dass er allenfalls mit einer Verlängerung der vorläufigen Aufnahme rechnen könne, was dazu führe, dass von einem faktischen Anwesenheitsrecht gesprochen werden könne (so schon das Urteil des Verwaltungsgerichts 238/97). Dennoch lasse sich entgegen der Ansicht des Rekurrenten aus diesem faktischen Anwesenheitsrecht kein fester Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ableiten. Wenn der Rekurrent geltend mache, die vorläufige Aufnahme komme einem Dauerstatus gleich, könne dem nicht gefolgt werden (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts U 99 6, a. a. O.). Da der heutige Art. 84 AuG inhaltlich Art. 14b ANAG weitgehend entspricht, gilt diese ältere Rechtsprechung für die hier wesentliche Frage unverändert. Dies bedeutet aber, dass die Beschwerdeführerin aus ihrem Status als vorläufig aufgenommener Flüchtling keinerlei Rechtsanspruch auf dauerhaften Verbleib ableiten kann und sie deshalb auch in anderen Zusammenhängen wie z.B. bei der Einbürgerung nicht so behandelt werden muss, als würde ihr eine Aufenthaltsbewilligung zustehen. Entsprechend halten sowohl Art. 8 KBüG als auch Art. 8 KBüV in diesem Punkt höherrangigem nationalem wie auch internationalem Recht stand und der Kanton orientierte sich in seiner Gesetzgebung in Bezug auf die Frage der Berechnung der Wohnsitzdauer der einbürgerungswilligen Ausländer zu Recht an der Art des Ausweises. bb) Die von der Beschwerdeführerin zitierte Passage, wonach ein anerkannter Flüchtling mindestens so gut zu behandeln sei wie die bestgestellten Ausländer, allenfalls sei er sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen (WALTER STÖCKLI, a. a. O., N. 11.46 [Hervorhebung im Original]), ergebe sich aus einzelnen Bestimmungen der FK, insbesondere aus Art. 7 Abs. 1 FK. In der FK findet sich für diese Aussage indes keine Stütze, so heisst es in Art. 7 Ziff. 1 FK lediglich «… hat jeder vertragsschliessende Staat den Flüchtlingen die Behandlung zuteil werden zu lassen, die er Ausländern im Allgemeinen gewährt.» Und auch Art. 34 KF lässt den Vertragsstaaten in Bezug auf die Einbürgerung durchaus Freiräume: «Die vertragsschliessenden Staaten erleichtern soweit als
2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 36 möglich die Assimilierung und Einbürgerung der Flüchtlinge. Sie bemühen sich insbesondere, das Einbürgerungsverfahren zu beschleunigen ...». Die oben zitierte Literaturpassage ist auch nicht weiter durch Judikatur und Literatur abgestützt. So halten andere Kommentatoren in Bezug auf die Rechtsstellung von Personen, die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen worden sind, zusammengefasst fest, dass diese ebenso wie Flüchtlinge mit Asyl die in der FK vorgesehenen Rechte und gewisse weitere Rechte aus dem Asylgesetz erhielten. Aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen sei ihr Status im Vergleich zu vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern privilegiert (vgl. vorstehend E.3a sowie RUEDI ILLES, in: MARTINA CARONI / THOMAS GÄCHTER / DANIELATHURN- HEER [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 59 zu Art. 83, S. 805; MARTINA CARONI / TOBIAS D. MEYER / LISA OTT [Hrsg.], Migrationsrecht, 2. Aufl., Bern 2011, N. 877; MARC SPESCHA / ANTONIA KERLAND / PETER BOLZLI [Hrsg.], Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2010, Ziff. 6.2, S. 118; MARC SPESCHA / HANSPETER THÜR / ANDREAS ZÜND / PETER BOLZLI [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. Aufl., Zürich 2012, N. 26 zu Art. 83). Die unbelegte Feststellung in der von der Beschwerdeführerin zitierten Passage, wonach anerkannte Flüchtlinge allenfalls sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen seien, lässt sich nicht durch weitere Kommentarstellen belegen, weshalb sich die Frage nach der Rechtsstellung der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge demnach wie folgt beurteilen lässt: Den vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen kommen Rechte aus verschiedenen Rechtsquellen zu: Zum einen sind es Rechte, welche sich direkt aus ihrer Flüchtlingseigenschaft ergeben und wofür die FK gilt (Völkerrecht), zum anderen sind es Rechte, welche sich aus ihrem Aufenthalt in der Schweiz ergeben, wofür das nationale Recht gilt. Die völkerrechtliche Vorgabe lässt dem nationalen Gesetzgeber aber – wie soeben gezeigt – in Bezug auf die Ausgestaltung des national geregelten Aufenthaltsrechts einen gewissen Spielraum. Begrenzt ist dieser Spielraum dadurch, dass das nationale Recht den Flüchtlingen eine mindestens ebenso gute Behandlung (jedenfalls keine schlechtere) zuteil werden lässt, die er Ausländern im Allgemeinen gewährt. Und so ist es auch aus dieser Optik nicht falsch, wenn sowohl Art. 8 KBüG als auch Art. 8 KBüV nicht zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen differenzieren, sondern aufenthaltsrechtlich beide alsTräger des Ausweises F behandeln. Dafür, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge wie vorläufig aufgenommene Ausländer behandelt werden und nicht
2/2 Bürgerrecht, Niederlassung und Aufenthalt PVG 2014 37 wie Flüchtlinge mit Asylstatus, gibt es zudem sachliche Gründe: Gegen den vorläufig aufgenommenen Flüchtling bestehen eben immerhin Asylausschlussgründe; dies rechtfertigt grundsätzlich eine andere Behandlung als diejenige von Flüchtlingen, gegen welche keine Asylausschlussgründe bestehen. Gestützt auf diesen Unterschied hat der Bundesgesetzgeber die anerkannten Flüchtlinge ohne Asylstatus der Gruppe der vorläufig aufgenommenen Ausländer zugeordnet. Dies führt nun zu unterschiedlichen Aufenthaltsbewilligungen für Flüchtlinge mit und solchen ohne Asylstatus. Diese Unterscheidung, an welcher sich auch der kantonale Gesetzgeber orientiert, verstösst aber nicht gegen die FK, denn damit wird den Flüchtlingen allemal die Behandlung zuteil, welche Ausländern im Allgemeinen gewährt wird bzw. kann dem kantonalen Gesetzgeber nicht vorgeworfen werden, er bemühe sich nicht, das Einbürgerungsverfahren von Flüchtlingen zu beschleunigen. Wenn also die Beschwerdeführerin sinngemäss rügt, dass der vorläufig aufgenommene Flüchtling aufenthaltsrechtlich wie ein Flüchtling mit Asylstatus zu behandeln sei, so findet dies in der Flüchtlingskonvention keine Stütze und wurde zudem auch vom Bundesgericht – wie bereits vorstehend in E.3b/aa gesehen – gegenteilig beurteilt. Art. 8 KBüG bzw. Art. 8 KBüV sind folglich auch aus diesem Blickwinkel nicht zu beanstanden. U 13 32 Urteil vom 15. Januar 2014 Die an das Bundesgericht erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 11. März 2015 abgewiesen (1D_3/2014).