15/35 Verfahren PVG 2012 259 BAB-Verfahren. – Zustimmungsverfügung ARE samt Baubewilligung der Gemeinde (E. 1). – Vorfrage der Einhaltung der 30-tätigen Beschwerdefrist durch ANU (E. 2a). – Auslösung des Fristenlaufes nach Art. 27 Abs. 2 lit. e NHV (E. 2b). – Feststellungsbegehren sind grundsätzlich nur zulässig, sofern kein Leistungsbegehren möglich ist (Primat der Leistungsbegehren; E. 3a). – Ausnahmen von dem Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses bei materiellen Grundsatzfra- gen (E. 3b). – Das Beschwerderecht besteht nur zur Klärung konkreter Rechtsfragen (E. 3c). – Das Abbruch- und Wiederherstellungsverfahren ist nach Art. 94 KRG Sache der Gemeinde und darf nur bei klarer Rechtslage ausgeübt werden (E. 3d). – Bei BAB-Verfahren hat darüber aber zuerst das ARE zu befinden (E. 3e). Procedura EFZ. – Permesso cantonale dell’UST con licenza edilizia comunale (cons. 1). – Questione preliminare riguardante l’ossequio da parte dell’UNA del termine di 30 giorni per promuovere ricorso (cons. 2a). – Decorrenza del termine giusta l’art. 27 cpv. 2 lett. e OPN (cons. 2b) – In principio, richieste di accertamento sono ammissibili solo per quanto non sia possibile pretendere la condanna a una prestazione (primato dell’azione di condanna; cons. 3a). – Eccezioni all’obbligo dell’interesse giuridico attuale in caso di questioni materiali di natura fondamentale (cons. 3b). – Il diritto di ricorso sussiste solo per la definizione di questioni giuridiche concrete (cons. 3c). – Giusta l’art. 94 LPTC, la procedura di demolizione e di ripristino è di competenza dei comuni e può esse- re avviata solo se la situazione di diritto è chiara (cons. 3d). 35
15/35 Verfahren PVG 2012 260 – Per le procedure EFZ spetta però all’UST determinarsi previamente sulla questione (cons. 3e). Erwägungen: 1. Anfechtungsobjekt bildet die Zustimmungsverfügung des Amts für Raumentwicklung (ARE) vom 11. September 2008 bzw. die gestützt darauf erlassene Baubewilligung der Gemeinde vom 15. September 2008 bezüglich Abbruch und Wiederaufbau einer Wohnhütte auf Parzelle 1015 in der Landwirtschaftszone, überlagert von einer Moorlandschaft (ML 364), womit korrekterweise das Bewilligungsverfahren für Bauten ausserhalb von Bauzonen (BAB) zur Anwendung gelangte. 2. a) Zuerst wird die Frage zu klären sein, ob die Anfechtung des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 13. September 2011 nicht verspätet erfolgte und somit darauf gar nicht eingetreten werden kann. Nach Art. 52 Abs. 1 VRG ist eine Beschwerde nämlich jeweils schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Vorliegend ist dazu bis zuletzt unklar geblieben, wann genau der Beschwerdeführer tatsächlich Kenntnis von den angefochtenen Erlassen vom 11./15. September 2008 erhalten hat. Während der Beschwerdeführer erst durch die E-Mail vom 14. Juli 2011 des kantonalen Amts für Natur- und Umwelt (ANU) davon erfahren haben will und damit die 30-tätige Beschwerdefrist – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 15. Juli bis und mit dem 15. August 2011 gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b VRG – knapp eingehalten worden wäre, behauptet insbesondere die Gemeinde, dass der Beschwerdeführer viel früher – nämlich schon im Zuge der BAB-Bewilligung durch das ARE vom 11. September 2008, welche laut Verteiler auch dem ANU zugestellt worden sei und somit wohl auch dem Beschwerdeführer (BAFU) via ANU zur Kenntnis gebracht worden sei – davon erfahren hätte und deshalb nun eine Anfechtung nach beinahe drei Jahren klarerweise verspätet wäre. b) Bezüglich der Einhaltung der erwähnten Beschwerdefrist (30 Tage) gilt es hier lediglich festzuhalten, dass weder das ARE (Beschwerdegegner) noch die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) der vorgeschriebenen Mitteilungspflicht laut Art. 27 Abs. 2 lit. e NHV nachgekommen ist. Entweder die BAB-Bewilligung des ARE vom 11. September 2008 oder die Baubewilligung der Gemeinde vom 15. September 2008 hätten danach direkt dem Beschwerdeführer (BAFU) selbst mitgeteilt werden müssen. Da eine derartige Mitteilung nachweislich unterblieben ist, begann die Beschwerde-
15/35 Verfahren PVG 2012 261 frist damals aber noch nicht zu laufen. Daran ändert auch die am 15. Juli 2008 erfolgte Publikation des BAB-Gesuchs im Kantonsamtsblatt (Seite 2244) nichts, zumal darin der Hinweis auf die Moorlandschaft von nationaler Bedeutung fehlte. Es könnte – wie die Gemeinde vermutet – höchstens noch eine informelle Zustellung in Frage kommen, die vor dem E-Mail am 14. Juli 2011 erfolgt wäre. Wie es sich damit aber letztlich wirklich verhält, kann hier offen bleiben, weil auf die Beschwerde bereits aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden kann. Dem Editionsantrag der Gemeinde, wonach das Gericht die gesamte Korrespondenz zwischen dem ANU und BAFU (Beschwerdeführer) ab 2008 anfordern und sichten sollte, muss daher – trotz Unklarheit bezüglich rechtzeitiger Beschwerdeerhebung – nicht gefolgt werden. 3. a) Ausgangspunkt und massgebend für das Nichteintreten auf die erwähnte Beschwerde ist das folgende Rechtsbegehren (Ziff. 4, Seite 4) des BAFU: «Vor diesem Hintergrund und aus diesen Gründen sei die Widerrechtlichkeit der BAB-Bewilligung vom 11. bzw. 15. September 2008 festzustellen sowie der Abbruch des Ferien-/Wochenendhauses zu verfügen, sofern Letzteres unter Einbezug aller Umstände als verhältnismässig zu erachten ist.» Auf ein solches Feststellungsbegehren kann zum vornherein nicht eingetreten werden. Rechtsbegehren sind grundsätzlich nur zulässig, soweit an ihnen ein schutzwürdiges Interesse besteht (BGE 136 V 7 E. 2.1; 134 II 120 E. 2.1; 133 II 400 E. 2.2; Häner, Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 Rz. 21). Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, muss aber aktuell und praktisch sein. Diese Eintretensbedingung gilt sowohl für Private als auch für Behörden (vgl. Waldmann, BSK-BGG, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 89 Rz. 45; der Begriff des schutzwürdigen Interesses ist vor kantonalen Gerichten gleich wie vor Bundesgericht; BGE 136 V 7 E. 2.1). Dasselbe trifft auf Feststellungsbegehren zu. Nach der verwaltungsgerichtlichen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an einem unmittelbaren und schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheids namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (VGU R 11 22 E. 2; BGE 136 I 87 nicht publizierte E. 1; 136 II 281 nicht publ. E. 1.2; vgl. auch VGE 142/97 und PVG 1972 Nr. 96). Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer die Aufhebung (Leistungsbegehren) der angefochtenen Entscheide hätte verlangen müssen und können. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer in seiner Eingabe selbst gerade nicht geltend macht und auch nicht
15/35 Verfahren PVG 2012 262 ersichtlich ist, wieso er ein über die Aufhebung der angefochtenen Entscheide hinausgehendes (höheres) Interesse an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit derselben haben könnte. Selbst bei einer Gutheissung des Feststellungsbegehrens würde sich an der tatsächlichen und rechtlichen Situation vorliegend vielmehr überhaupt nichts ändern, da die angefochtenen Entscheide nach wie vor existierten. Die Rechtsfolge wäre bei einer Gutheissung wie auch einer Abweisung des Feststellungsbegehrens demnach dieselbe. Es gilt deshalb auch hier der prozessuale Grundsatz, dass ein (subsidiäres) Feststellungsbegehren nur dann zulässig ist, wenn ein (primäres) Leistungsbegehren nicht möglich ist. b) In Ausnahmefällen kann indes auf das Erfordernis der Aktualität verzichtet werden. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte. Darüber hinaus muss an der Beantwortung der Fragen wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehen. Die Überprüfung beschränkt sich dabei auf die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen, währenddem die zufälligen Modalitäten des obsolet gewordenen Einzelfalles ausser Acht gelassen werden. Auf ein Feststellungsbegehren darf somit nur eingetreten werden, wenn ein grundsätzliches Interesse an der Klärung der strittigen Frage besteht und es sich insbesondere um Rechtsverhältnisse handelt, die jederzeit wieder aktuell werden könnten und sonst niemals zu einer gerichtlichen Beurteilung gelangen würden (vgl. VGE 97/142 E. 2; BGE 111 Ib 58/9 E. 2; PVG 1993 Nr. 85, 1985 Nr. 84; Häner, a. a. O., Art. 48 Rz. 22 mit Hinweisen; so auch schon Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, Seite 154, Ziff. 3.2). c) Hier handelt es sich jedoch eindeutig nicht um einen solchen Ausnahmefall. Nach Auffassung des Beschwerdeführers geht es um die bestehende Rechtswidrigkeit einer Einzelverfügung. Ein virtuelles Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Einzelverfügung existiert nicht. Das Rechtsschutzinteresse hätte überdies – bei Geltendmachung eines Leistungsbegehrens (Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheide) – durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden können. Das Beschwerderecht steht einzig zur Behandlung kon-
15/35 Verfahren PVG 2012 263 kreter Rechtsfragen, nicht aber theoretischer Rechtsabklärungen offen (VGU R 11 22 E. 2). d) Im Übrigen ist der Gemeinde insofern zuzustimmen, als sie ausführte, sie habe über einen allfälligen Abbruch noch gar nicht verfügt. Zur Beantwortung der Frage, ob allenfalls der rechtmässige Zustand von einer fehlbaren Bauherrschaft wiederherzustellen sei, müsste zuerst aber überhaupt rechtskräftig feststehen, ob die Baubewilligung vom 15. September 2008 überhaupt zu Recht erteilt worden sei. Erst wenn diese Vorfrage eindeutig geklärt sei, könne die zuständige Gemeinde das Wiederherstellungsverfahren nach Art. 94 Abs. 1 KRG in Angriff nehmen. Die Gemeinde sei bis zur Anhebung des vorliegenden Verfahrens durch den Beschwerdeführer aber von der Rechtmässigkeit ihrer Baubewilligung ausgegangen. Ausserdem sei die Rechtskraft der erteilten Baubewilligung durch das jetzige Beschwerdeverfahren noch nicht eingetreten (sogenannt hinkende Rechtskraft). Konsequenterweise habe die Gemeinde deshalb bezüglich der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bzw. des Abbruchs illegaler Bauten bis dato noch nichts verfügt. Es liege daher auch kein entsprechendes Anfechtungsobjekt vor, weshalb auf das in Ziff. 4 formulierte Beschwerdebegehren («sowie der Abbruch des Ferien-/ Wochenendhauses [sei] zu verfügen») nicht einzutreten sei. e) Der Vollständigkeit halber sei nur noch festgehalten, dass zur erstinstanzlichen Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands das angerufene Gericht gemäss Art. 94 Abs. 2 KRG ebenfalls nicht zuständig und spruchbefugt wäre. Dafür ist primär die kommunale Baubehörde zuständig und verantwortlich. Bei vorschriftswidrigen Zuständen ausserhalb der Bauzonen trifft zudem die BAB-Behörde (hier: ARE) die erforderlichen Massnahmen, sofern die kommunale Baubehörde – trotz Aufforderung durch den Kanton – dennoch untätig bleiben würde. R 11 86 Urteil vom 6. März 2012