169 Submission 11 Submissiun Appalti Rechtsfolgen für einen verfrüht abgeschlossenen Vertrag bei Gutheissung einer Submissionsbeschwerde. – Ein unzulässigerweise verfrüht abgeschlossener Vertrag hindert das Gericht nicht, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Conseguenze di un contratto stipulato troppo presto nel caso in cui il ricorso in materia di appalti è accolto. – Un contratto concluso inammissibilmente troppo presto non impedisce al Tribunale di annullare la decisione di delibera. Erwägungen: 2. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der privaten Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unterzeichnet, ohne den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung über die aufschiebende Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 SubG und Art. 30 SubV. Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt das Verwaltungsgericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 SubG anwendbar ist, kommt der sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 SubG (Schadenersatz) geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, dass der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst abgeschlossen werden darf, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 2 der Vertrag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die In- 27
170 11/27 Submission PVG 2011 terkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Auf die dazu ergangene Rechtsprechung und Lehre kann demnach für die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen abgestellt werden. 3. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente – sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der die Mitte sucht in: AJP 2009 S. 1141ff., S.1145). Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabeverfahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die Anfechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten eine effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertragspartners ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise des Vergaberechts ist, muss auch die Frage beantwortet werden, was mit Verträgen zu geschehen habe, die in Verletzung des generellen Abschlussverbots bzw. ohne entsprechende Abschlusserlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, a. a. O., S. 1145). Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, aber vor Ablauf der durch Publikation der Zuschlagsverfügung ausgelösten Beschwerdefrist oder – im Falle einer Beschwerdeerhebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung – vor dem Entscheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch abgeschlossen,
11/27 Submission PVG 2011 171 gilt dieser Abschluss als «verfrüht», mithin vergaberechtswidrig, weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch nicht eingetreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Erlass der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vorsorglichen Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen wird (Beyeler, a. a. O., S.1147). Dies ist ein allgemeiner Grundsatz des Vergaberechtes. Er ergibt sich aber auch direkt aus den erwähnten Bestimmungen des SubG und der SubV und ist auch in den anderen erwähnten Beschaffungserlassen formuliert. 4. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurteilung der privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags gehen die Ansichten zwar auseinander. So betrachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR 1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht sieht in den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses sogenannte Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand verbleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtliche Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privat-
11/27 Submission PVG 2011 172 rechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide Parteien unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne Weiteres geheilt wird, wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14). Sodann ergibt sich aus den erwähnten Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG keineswegs zwingend, dass ein unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht. Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wurden, beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Rechtsprechung folgt auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 2009/19). Das urteilende Gericht schliesst sich ebenfalls dieser Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler in BR 2009 S. 109 prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen ohne rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg infrage, und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive Aufhebung von Verfügungen) wird zum blossen Fakultativprogramm, wenn die Vergabestelle selber durch verfrühten Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein allfälliges Beschwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz (Schadenersatz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann keinen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten. 5. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der privaten Beschwerdegegnerin an die Gemeinde zurückzuweisen ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, die privatrechtliche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im Einzelnen zu klären; diese ist vor allem für die vertragsrechtliche Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung,
11/27 Submission PVG 2011 173 welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 29 Abs. 2 SubG daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der vergaberechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre. U 11 66 Urteil vom 27. September 2011