114 22 Raumordnung und Umweltschutz 10 Pianificazione e protezione dell´ambiente Baubewilligungsverfahren. AZ-Transport. – Eine gemeindliche Praxis, wonach dann, wenn eine bauliche Änderung/Erweiterung zu einem zusätzlichen Bedarf an BGF führt, der Nachweis zu erbringen ist, dass die AZ über das Ganze (bestehende Altbaute und Erweiterung) eingehalten ist, ist zulässig. Procedura di licenza edilizia. Trasferimento dell’IS. – Una prassi comunale stando alla quale – qualora una modifica o un ampliamento edile comporti la creazione di ulteriore SUL – occorra comprovare che l’IS sia rispettato nel suo insieme (costruzione esistente e ampliamento) è legittima. Erwägungen: 2.a) Fest steht, dass die auf der in der Hotelzone (AZ 0,9) gelegenen Parzelle Nr. 61 realisierten Bauten inkl. der Gegenstand des streitigen Baubewilligungsverfahrens bildenden Zweckänderung insgesamt 5591,61 m2 BGF benötigen. Aus den Akten ergibt sich auch ohne weiteres, dass sich die anrechenbare Grundstücksfläche der Parzelle Nr. 61 auf 4907 m2 beläuft, was bei einer AZ von 0,9 einer BGF von 4416,3 m2 entspricht. Mithin muss die Rekurrentin mittels AZ-Transportes noch 1175,31 m2 BGF nachweisen. Unbestritten ist, dass ein AZ-Transport ab der benachbarten Parzelle Nr. 50 im Umfang von 128,7 m2 BGF anerkannt werden kann, so dass insgesamt noch 1046,61 m2 BGF nachzuweisen sind. Zwischen den Parteien ist strittig, ob im Rahmen der baulichen Erweiterungen, welche unbestrittenermassen einen (im Vergleich zum bestehenden, rechtmässig genutzten Zustand) zusätzlichen Bedarf an AZ mit sich bringen, der im Rahmen der Baubewilligung vom 14. Dezember 1998 fälschlicherweise von der Gemeinde akzeptierte Ausnützungstransport von 540 m2 BGF (bzw. auf Wunsch der Bauherrschaft 600 m2 BGF) ab der nicht benachbarten Parzelle Nr. 95 (via Parzellen Nr. 792 und 46) auch im vorliegenden Verfahren wieder akzeptiert werden muss oder nicht. Die Gemeinde stellt sich unter Anrufung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
115 auf den Standpunkt, dass der damalige AZ-Transport im vorliegenden Verfahren nicht akzeptiert werden müsse. Die Rekurrentin geht davon aus, dass lediglich die zusätzlich erforderliche BGF (506 m2 BGF ab Parzelle Nr. 65) beschafft werden müsse. Zur Stützung ihrer Auffassung macht die Rekurrentin im Wesentlichen einen unzulässigen Widerruf der damaligen Verfügung bzw. Vereinbarung betreffend AZ-Transport sowie Überlegungen der Rechtssicherheit sowie Treu und Glauben geltend. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Die Gemeinde verfolgt die Praxis, dass wenn eine bauliche Änderung/Erweiterung zu einem zusätzlichen Bedarf an BGF führt, der Baugesuchsteller dann den Nachweis zu erbringen hat, dass die Anforderungen betreffend AZ über das Ganze – bestehende alte Baute sowie die Erweiterung – eingehalten werden müsse. Diese Praxis wurde im Ergebnis bereits mit Urteil R 02 133 geschützt. Jenem Entscheid liegt eine Baubewilligung zugrunde, welche auf einer fehlerhaften AZ-Berechnung basierte. Bei einer späteren AZ-Erweiterung stellte sich der Bauherr auf den Standpunkt, dass er nur noch die für die Erweiterung erforderliche AZ beschaffen müsse. Im erwähnten Urteil hat das Verwaltungsgericht diese Auffassung verneint. Es führte u.a. aus: «Eine Baubewilligung ist als Polizeierlaubnis zu qualifizieren. Als solche beinhaltet sie letztlich nichts anderes, als die verbindliche behördliche Feststellung, dass dem konkreten Bauvorhaben aus Sicht des öffentlichen Bau- und Planungsrechtes keine polizeilichen Hindernisse entgegenstehen. Nach bestätigter Rechtsprechung begründet sie aber keine neuen Rechte (vgl. Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Nr. 132, S. 423 mit weiteren Hinweisen). Aus der damals basierend auf einer falschen AZ-Berechnung erteilten Baubewilligung kann der Rekurrent daher bereits aus dieser Sicht keine verbindlichen Wirkungen für zukünftige Bauvorhaben auf seiner Parzelle Nr. 129 ableiten. Der damaligen (falschen) AZ-Berechnung könnte im Hinblick auf zukünftige Bauvorhaben höchstens die Bedeutung eines Vorentscheids beigemessen werden. Vorentscheide verschaffen aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung (so ausdrücklich Art. 85 BG), weshalb dem Rekurrenten auch unter diesem Lichte betrachtet, nicht geholfen werden kann.» Vorliegend hat die Baubehörde mit Baubewilligung vom 15. Januar 1997 einen AZ-Transport von 540 m2 BGF bzw. 600 m2 BGF ab den Parzellen Nr. 95 bzw. 792 bzw. 46 und 50 akzeptiert, woraus sich für das damalige Bauvorhaben eine AZ von rund 0.85
116 10 / 22 Raumordnung und Umweltschutz PVG 200410 / 22 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2004 bzw. 0,84 ergab. Der damit verbundenen Feststellung, dass noch AZ vorhanden sei, kann im Lichte des oben zitierten, höchstens die Bedeutung eines Vorentscheides beigemessen werden, welcher aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung verschafft (Art. 85 BG). Ob die im konkreten Fall erforderliche BGF, wie in dem VGU R 02 133 zugrunde liegenden Fall, in einem früheren Baubewilligungsverfahren fehlerhaft berechnet oder ob sie damals – wie vorliegend – fehlerhaft ermittelt und angerechnet worden ist, ist rechtlich nicht entscheidend. In beiden Fällen beruht die jeweilige rechtskräftige Baubewilligung auf einem Fehler der Baubehörde, wobei aber Bestand und Nutzung der alten Baute nicht in Frage gestellt werden. Wenn hingegen eine AZ-pflichtige Erweiterung/Änderung vorgesehen ist, ist es im Lichte der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zulässig und im Lichte des Legalitätsprinzips betrachtet geradezu geboten, vom Baugesuchsteller den Nachweis der erforderlichen AZ für das Ganze, also sowohl für die alte Baute als auch die Erweiterung, einzuverlangen. c) Am Umstand, dass der damals akzeptierte kaskadenartig ab Parzelle Nr. 95 vorgenommene AZ-Transfer im konkreten Fall in Frage gestellt werden darf, vermag auch die von der Rekurrentin ins Feld geführte «Vereinbarung über die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung» vom 29. September 1997 nichts zu ändern. Entgegen der rekurrentischen Auffassung beinhaltet diese nämlich keine behördliche Zusicherung über das Vorhandensein einer Nutzungsreserve für die Zukunft. Vielmehr dient sie lediglich der Sicherung und Publikmachung der auf den Parzellen lastenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen. Weitergehende verbindliche gemeindliche Zusicherungen, welchen mit Blick auf künftige Bauvorhaben eine Bedeutung zukommen würde, lassen sich dieser Vereinbarung keine entnehmen. Die öffentlich-rechtliche Bedeutung dieser Vereinbarung liegt damit einzig in der Erfüllung des in Art. 39 Abs. 2 BG («… sofern sie mit einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch anzumerken ist.») statuierten formellen Erfordernisses für die Anrechnung und Absicherung eines erforderlichen AZ-Transportes ab einer Drittparzelle. d) Durfte die Gemeinde den Nachweis der noch erforderlichen AZ verlangen, bleibt zu prüfen, ob sie von der Anrechnung der umstrittenen AZ-Flächen ab der Parzelle Nr. 95 absehen durfte. Die Gemeinde hat die umstrittenen 600 m2 BGF nicht mehr angerechnet, weil sie im Widerspruch zu Art. 39 Abs. 2 BG stünden. Ihr kann gefolgt werden. Nach dieser Bestimmung können Grund-
10 / 22 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2004 117 stücke, die in der gleichen Bauzone liegen, unmittelbar an die Bauparzelle grenzen oder lediglich durch Strassen und Bäche von ihr getrennt sind, für die Berechnung der Ausnützungsziffer miteinbezogen werden, sofern sie mit einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch anzumerken ist. Unbestritten ist, dass die Spenderparzelle Nr. 95 zwar in der gleichen Bauzone liegt. Ebenso steht aber fest, dass die Parzelle nicht angrenzend im Sinne der zitierten Bestimmung ist. Entsprechend der zu vergleichbaren Bestimmungen ergangenen Rechtsprechung hätte diese Parzelle bereits 1997/1998 nicht als «Spender» herangezogen werden dürfen. Dies selbst dann nicht, wenn wie vorliegend Verträge mit dazwischen liegenden Eigentümern vorliegen, weil dies auf eine unzulässige Umgehung des gesetzgeberischen Willens (nur benachbarte Grundstücke, deren Ausnützung noch nicht konsumiert ist) hinauslaufen. Dass auch Gründe der Rechtssicherheit und der Praktikabilität gegen einen kaskadenartigen AZ-Transfer über mehrere Parzellen sprechen, sei nur nebenbei erwähnt. R 03 57 Urteil vom 30. Juni 2004 Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde noch hängig.