Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 10.11.2020 R 2020 69

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 20 69 5. Kammer Einzelrichter Meisser Aktuar Rogantini URTEIL vom 10. November 2020 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Gian Luca Peng, Beschwerdegegnerin und B._____ und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Beschwerdegegner betreffend Lärmschutz

- 2 - Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 hat die Gemeinde X._____ erkannt (act. C.1): "1.A._____ wird verpflichtet, dem Bauamt bis 30. Juni 2020 aufzuzeigen, wie der Planungswert eingehalten wird resp. welche emissionsreduzierende Massnahmen gemäss Disp. II Ziffer 2 durchgeführt werden. 2. Versäumt die Pflichtige die gesetzte Frist, wird ihr die Ersatzvornahme durch die Gemeinde auf ihre Kosten angedroht. 3. Die Verfahrenskosten von CHF 300.00 werden der pflichtigen [Grundeigentümerin], A._____, zur Bezahlung innert 30 Tagen seit der Rechtskraft dieses Entscheids auferlegt. 4. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Obere Plessurstrasse 1, 7000 Chur, Beschwerde erhoben werden. 5. Mitteilung an: - A._____, eingeschrieben - B._____ und C._____, eingeschrieben - Bauamt (Ablage) - Buchhaltung (Rechnungskopien)" 2. Diese Verfügung wurde A._____ per A-Post Plus (Tracking-Nr. _____) am 19. Mai 2020 versandt (act. C.2 und C.3, wobei auf act. C.2 fälschlicherweise der Poststempel vom 18. Mai 2020 verwendet wurde). Der Brief wurde gemäss Track&Trace Auszug der Post CH AG am 20. Mai 2020 mittels Einwurf in den Briefkasten von A._____ zugestellt. 3. Gegen diese Verfügung hat A._____ mit Eingabe vom 20. Juni 2020, Poststempel vom 22. Juni 2020, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht (act. A.1, vgl. aber auch das Couvert und Track&Trace Auszug der Post CH AG zur Tracking-Nr. _____). Sie macht

- 3 darin unter anderem geltend, die angefochtene Verfügung sei bei ihr aufgrund des Auffahrtsfeiertags erst am 23. Mai 2020 eingetroffen, weshalb die Beschwerdefrist gewahrt sei. 4. Die Gemeinde hat mit Stellungnahme vom 13. Juli 2020 (act. A.2) beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, beides unter Kostenfolge. Zur Begründung ihrer Anträge bringt sie vor, die angefochtene Verfügung sei am 19. Mai 2020 mit A-Post Plus versandt worden. Es treffe nicht zu, dass der Auffahrtsfeiertag direkt auf das Versanddatum folgte; Auffahrt sei erst am 21. Mai 2020 gewesen. Es erscheine wenig wahrscheinlich, dass der Briefträger den Eintrag der Zustellung (20. Mai 2020 um 10.32 Uhr) drei Tage zu früh erfasste. Die identische Verfügung sei im Übrigen B._____ und C._____ zeitgleich aufgegeben worden und habe diese ebenfalls am 20. Mai 2020 um 10.47 Uhr erreicht. Dass bei der Mitteilung in der Verfügung versehentlich "eingeschrieben" stehe, spiele für die Beurteilung keine Rolle, seien doch der Beschwerdeführerin dadurch keine Nachteile erwachsen und habe sie doch erkannt, dass es sich nicht um eine eingeschriebene Postsendung handelte. Sie habe sich darüber hinaus juristisch beraten lassen und verlange deshalb allenfalls eine Parteientschädigung. Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin auch mit einer Verfügung der Gemeinde rechnen müssen, nachdem die Gemeinde mit Schreiben vom 17. Februar 2020 von ihr bis 31. März 2020 Lärmschutznachweise verlangt habe, welche die Beschwerdeführerin nicht geliefert habe. Die Beschwerde erweise sich insgesamt also als verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten sei. 5. Mit Eingabe vom 3. August 2020 (act. A.3) haben B._____ und C._____ die Abweisung der Beschwerde (bzw. die Abweisung, soweit darauf einzutreten sei) unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Sie führten aus, die angefochtene Verfügung sei den Beteiligten – und somit auch der Beschwerdeführerin – eingeschrieben zugestellt worden. Es sei möglicherweise davon auszugehen, dass sie am 20. Mai 2020 abgeholt wor-

- 4 den sei. Das Gericht habe von Amtes wegen zu prüfen, ob die Frist zur Beschwerde gewahrt worden sei. 6. Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 11. September 2020 (act. A.4) die Sistierung des Verfahrens sowie die Anordnung eines gerichtlichen Gutachtens beantragt. 7. Die Gemeinde hat am 17. September 2020 (act. A.5) und die Beschwerdegegner haben am 22. September 2020 (act. A.6) die Abweisung des Gesuchs um Einholung eines gerichtlichen Gutachtens beantragt und ausgeführt, es sei zuerst über die Frage der Fristwahrung zu entscheiden. 8. Die Beschwerdeführerin hat am 14. Oktober 2020 auf erneute Aufforderung zur Beschwerdefristwahrung Stellung genommen (act. A.7). Sie führt an, die Frist eingehalten zu haben, und argumentiert, mit Zustellung von "A+" (also A-Post Plus) sei nicht gesichert, dass der Empfänger die Post erhalten habe. Es könne nur festgehalten werden, dass der Postbote die Post in den Briefkasten eingeworfen habe. Sie sei nachweislich eine Woche ortsabwesend gewesen und habe aus diesem Grund den Briefkasten erst anschliessend wieder leeren. Es gebe diverse Bundesgerichtsentscheide, wonach der Absender beweisen müsse, dass der Empfänger den Brief persönlich erhalten habe. Das sei bekanntlich nicht möglich, da es eine Tatsache sei, dass sie ortsabwesend gewesen sei. 9. Am 28. Oktober 2020 haben die Beschwerdegegner ihre Honorarnote eingereicht (act. F.1), mit welcher sie einen Aufwand in Höhe von CHF 3'474.95 geltend machen, bestehend aus einem Zeitaufwand von 11.95 Stunden à CHF 270.00 zuzüglich 7.7% MWST. Diese ist in der Folge der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt worden (act. E.13).

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Strittig ist vorliegend bereits das Einhalten der 30-tägigen Beschwerdefrist im Sinne von Art. 52 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 (VRG; BR 370.100), welches als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen ist. Ausgangspunkt der diesbezüglichen Prüfung ist der Eröffnungszeitpunkt, also der Moment, in dem die per A-Post Plus versandte und hier angefochtene Verfügung der Gemeinde als zugestellt und somit als eröffnet gilt. 1.1. Das Bundesgericht hat sich bereits mehrmals mit dem Versand per A-Post Plus und den entsprechenden Regeln für die Fristauslösung befasst. Im BGE 142 III 599 hielt es in E. 2.2 erklärend fest, dass bei dieser Versandmethode der Brief ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit einer Sendungsnummer versehen und konventionell in uneingeschriebener Form (A-Post) befördert wird. Das System für die elektronische Sendungsverfolgung Track&Trace der Post CH AG ermöglicht es auch hier, den Status der Sendung von der Übergabe an die Post CH AG bis zum Eintreffen im Empfangsbereich der Empfängerin im Internet einzusehen. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber bei A-Post Plus der Brief direkt in den Briefkasten oder das Postfach gelegt, ohne dass die Empfängerin eine Quittung unterschreiben muss. Entsprechend gibt es keine Empfangsbestätigung der Empfängerin und letztere wird im Falle ihrer Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zustellung wird bei A-Post Plus vielmehr regelmässig elektronisch im Track&Trace erfasst, sobald die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten der Empfängerin gelegt wird. Direkt bewiesen wird mit einem Track&Trace-Auszug allerdings nicht, dass die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich der Empfängerin gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post CH AG ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Im Sinne eines Indizes lässt sich indes aus diesem Eintrag darauf schliessen, dass die Sendung in den Briefkas-

- 6 ten oder in das Postfach des Adressaten gelegt wurde. Dem Eintrag kommt aber nicht die Eigenschaft einer Empfangsbestätigung zu, da sich mangels Quittierung dem Track&Trace-Auszug nicht entnehmen lässt, ob tatsächlich jemand die Sendung behändigt hat und um wen es sich dabei handelt, geschweige denn, dass sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden ist. 1.2. Das VRG wie auch die eidgenössischen und kantonalen Erlasse im Bereich des Bau- und Planungsrechts schreiben den Gemeinden für die Eröffnung von Verfügungen keine bestimmte Zustellform vor. Zulässig ist auch der Versand über herkömmliche A- oder B-Post; eine Zustellung auf dem Weg der eingeschriebenen Sendung ist nicht zwingend erforderlich. Wird für die Eröffnung einer Verfügung eine Zustellform gewählt, bei welcher der Eingang bei der Adressatin nicht genau nachweisbar ist, obliegt es der Behörde, den Beweis dafür zu erbringen, dass und an welchem Tag ihr Entscheid der Adressatin zugestellt worden ist. Da ein Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, genügt die Bescheinigung des Versandes allein noch nicht, um das genaue Datum oder den genauen Zeitraum der Zustellung zu beweisen. Im Zweifel muss vielmehr auf die Darstellung der Empfängerin abgestellt werden. Der Nachweis der Zustellung kann aber auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden. Nach den allgemeinen Grundsätzen gilt eine eingeschriebene Sendung, soweit die Adressatin bei einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies aber nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen, so gilt die Sendung (fiktiv) als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern die Adressatin mit der Zustellung hätte rechnen müssen. Bei uneingeschriebener Briefpost erfolgt die Zustellung einer Sendung gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung demgegenüber bereits dadurch,

- 7 dass sie in den Briefkasten oder ins Postfach der Adressatin eingelegt wird und damit in deren Verfügungsbereich gelangt. Nicht erforderlich ist, dass die Adressatin sie tatsächlich in Empfang nimmt; es genügt, wenn sie in ihren Machtbereich gelangt und sie demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (siehe zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4 sowie 9C_655/2018 vom 28. Januar 2019 E. 4 und 2C_587/2018 vom 8. März 2019 E. 3.1 je mit Hinweisen). A-Post Plus Sendungen entsprechen diesbezüglich grundsätzlich A-Post Sendungen (Urteil des Bundesgerichts 2C_875/2015 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2.1). 1.3. Im hier zu beurteilenden Fall ist anhand der Akten klar erstellt, dass die angefochtene Verfügung den Parteien am 19. Mai 2020 per A-Post Plus versandt wurde. Gemäss Track&Trace Auszug für den Versand an die Beschwerdeführerin hat eine von der Post CH AG angestellte Person den Brief am 20. Mai 2020 um 10.32 Uhr in den Briefkasten der Beschwerdeführerin eingeworfen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht die Zulässigkeit des Versands mit A-Post Plus. Sie behauptet auch nicht, dass die Zustellung später erfolgt sei. Vielmehr macht sie geltend, sie habe den Brief erst später zur Kenntnis nehmen können, da sie ortsabwesend gewesen sei. Nach den genannten Regeln ist dies jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist, dass aufgrund des Track&Trace-Auszugs als Indiz davon ausgegangen werden darf, dass der Brief tatsächlich am 20. Mai 2020 in ihren Briefkasten gelangt ist. Da die Beschwerdeführerin keine dieser These widersprechenden Indizien oder Beweise liefert, bleibt es dabei. 1.4. Damit ist der Eröffnungszeitpunkt bestimmt. Nach Art. 7 Abs. 1 VRG beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen. Die 30-tägige Beschwerdefrist begann hier also am 21. Mai 2020 zu laufen und endete am Freitag, 19. Juni 2020. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VRG müssen Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist einer

- 8 schweizerischen Poststelle, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder innerhalb der Bürozeit der zuständigen Behörde übergeben werden. Diese allgemeine Regel gilt im Übrigen auch im Zivil- und Strafprozessrecht (vgl. Art. 143 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272] und Art. 91 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]). Ausschlaggebend ist also nicht das Datum, das auf der Eingabe steht, sondern regelmässig der Poststempel. Im vorliegenden Fall datiert die Beschwerde vom 20. Juni 2020 und ist zudem erst am 22. Juni 2020 der Post CH AG übergeben worden (Poststempeldatum). Somit ist sie klar verspätet. 1.5. Sind Prozessvoraussetzungen nicht gegeben, darf das Gericht nicht auf die Eingabe eintreten. Da insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen und somit nicht erstreckbaren Beschwerdefrist von 30 Tagen eine Prozessvoraussetzung darstellt, kann hier auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. Zu regeln ist schliesslich die Kostenverteilung. Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und den Parteientschädigungen (Art. 72 ff. und Art. 78 VRG; vgl. auch Art. 95 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG) sowie der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten im Sinne einer Parteientschädigung zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Dabei gilt bei Nichteintreten diejenige Partei als unterliegend, die Beschwerde geführt hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2.1. Vorliegend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen, hier bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 500.00 und den Kanzleiauslagen gemäss Verordnung über die Gebühren und Barauslagen des Verwaltungsgerichts vom 2. November 2006 (BR 370.110).

- 9 - 2.2. Sie hat zudem die Beschwerdegegner zu entschädigen. Gemeinden wird indessen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen, was hier der Fall ist. Um von dieser Regel im Sinne einer ausnahmsweisen Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gemeinde abzuweichen besteht hier kein Anlass. Es bleibt also nur noch die Entschädigung zu bestimmen, auf welche die Beschwerdegegner Anspruch haben. 2.3. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 hat der Instruktionsrichter die anwaltlich vertretenen Parteien eingeladen, dem Gericht eine Honorarvereinbarung und eine Kostennote unter detaillierter Angabe des Arbeitsaufwandes, des Stundenansatzes sowie der Barauslagen einzureichen. Er hat zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass falls keine Honorarvereinbarung und/oder keine Kostennote eingereicht würden, das Gericht eine allfällige aussergerichtliche Entschädigung nach Ermessen festlegen würde. 2.4. Mit Honorarnote vom 28. Oktober 2020 (act. F.1) machen die Beschwerdegegner einen Aufwand in Höhe von insgesamt CHF 3'474.95 geltend, bestehend aus einem Zeitaufwand von 11.95 Stunden à CHF 270.00 zuzüglich 7.7% MWST. Eine Honorarvereinbarung haben sie nicht eingereicht und fehlt in den Akten gänzlich. Damit ist in Anwendung der neueren Praxis des Verwaltungsgerichts der Stundenansatz auf den normalen Ansatz von CHF 240.00 zu kürzen (siehe die Medienmitteilung des Verwaltungsgerichts vom 22. November 2017 auf <https://www.justiz-gr.ch/gerichte/verwaltungsgericht/aktuelles/infos/> mit Verweis auf die Urteile des Verwaltungsgerichts R 17 64 vom 28. August 2018 E. 3.1 und U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E. 13.b; für die Praxis des Kantonsgerichts vgl. unter vielen das Urteil ZK1 10 27 vom 17. Dezember 2010 E. 4 und 7 sowie das aktuellere Urteil ZK1 18 87 vom 30. August 2018 E. 2). Die Parteientschädigung reduziert sich somit auf insgesamt CHF 3'088.85 (=[11.95 h x CHF 240.00/h] x 1.077).

- 10 - 3. Aufgrund der offensichtlichen Unzulässigkeit der Beschwerde ergeht dieses Urteil in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 43 Abs. 3 lit. b VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 500.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 257.00 zusammen CHF 757.00 gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. A._____ hat B._____ und C._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'088.85 zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]