Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 19.02.2019 R 2018 82

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 82 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar Gross URTEIL vom 19. Februar 2019 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Kapp, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Bauauflage

- 2 - 1. A._____ ist Eigentümerin von Parzelle Z.2._____ an der B._____-strasse 19 in X._____. Die benachbarte Parzelle Z.3._____ an der B._____-strasse 15 hat eine gemeinsame Grenze mit Parzelle Z.2._____. In der rechtskräftigen Grundordnung der Gemeinde X._____ (Genereller Erschliessungsplan, Art. 45, insbes. dessen Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100]) ist entlang dieser gemeinsamen Grenze, aber auf Boden von Parzelle Z.3._____, ein "Fussweg geplant" festgesetzt. 2. Am 25. September, mitgeteilt am 2. Oktober 2018, bewilligte der Gemeinderat X._____ mit Baubescheid Nr. Z.1._____ den Abbruch des bestehenden und die Errichtung eines neuen Wohnhauses an der B._____-strasse 19 mit Aussenparkplätzen, Wärmepumpenanlage mit Erdsonden sowie Photovoltaikanlage auf den Dachflächen auf Parzelle Z.2._____. Die Baubewilligung wurde unter Bedingungen und Auflagen erteilt. Unter der Auflage Ziff. 4.1.1 verfügte der Gemeinderat: "Vor Baubeginn muss das öffentliche Fusswegrecht gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit grundbuchamtlich geregelt werden." 3.1. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführerin) am 24. Oktober 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte Folgendes: "1. Ziffer 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Baubeginn nicht von der grundbuchlichen Eintragung des öffentlichen Fusswegrechts gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit abhängig ist. 2. Es sei durch das Gericht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich die Bau- bzw. Abbruchfreigabe zu erteilen bzw. der Baubeginn zu gestatten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

- 3 - 3.2. Am 13. November 2018 verfügte der Instruktionsrichter im Massnahmeverfahren (vgl. prozessleitende Verfügung R 18 82a): "A._____ wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestattet, die Abbruchund Aushubarbeiten und die dazugehörigen Vorbereitungsarbeiten auf Parzelle Z.2._____ gemäss Baubescheid Nr. Z.1._____ unverzüglich zu beginnen und diese Arbeiten vollständig auszuführen (vorgesehener Endtermin: 15. Januar 2019). Im Übrigen wird A._____s Massnahmegesuch abgewiesen." 3.3. Begründend führte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus, der GEP enthalte im Bereich des betreffenden Grundstücks einen geplanten Fussweg, welcher von der C._____-strasse über eine zu errichtende Brücke zur B._____-strasse führen und bei Parzellen Z.3._____ bzw. Z.2._____ in diese Strasse einmünden solle. Die Festsetzung des geplanten Fussweges führe einzig über die Nachbarparzelle Z.3._____, nahe der Grenze zu Parzelle Z.2._____. Die Festsetzung lege nahe, dass der geplante Fussweg gar nicht über das Grundstück der Beschwerdeführerin führen würde. Bei der Projektierung geplanter Anlagen seien geringfügige Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig (Art. 45 Abs. 4 KRG). Hier gebe es allerdings noch keine Projektierung. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass und in welchem Umfang auch Parzelle Z.2._____ von einer Fusswegverbindung betroffen sein solle. Mangels eines Projekts (Brücke und Fussweg) fehle die Grundlage, um Parzelle Z.2._____ mit einer Dienstbarkeit zu belasten. Eine Dienstbarkeit für einen öffentlichen Fussweg sei zudem nur dann grundbuchlich eintragungsfähig, wenn das Wegrecht genügend bestimmt sei. Der Fussweg müsste konkretisiert sein (Art. 732 Abs. 2 ZGB). Es bleibe offen, wo, wie und wann eine entsprechende Fusswegverbindung mit Brücke über den Fluss errichtet werde. Die Beschwerdegegnerin wolle sich trotzdem eine Dienstbarkeit einräumen lassen und mache den Baubeginn von der Errichtung der Dienstbarkeit abhängig. Scheinbar wolle die Gemeinde X._____ die Interessenlage ausnutzen, dass die Beschwerde-

- 4 führerin möglichst bald mit der Ausführung des Bauprojekts beginnen möchte. Die Baubewilligung sei eine Polizeibewilligung. Eine Gesuchstellerin habe Anspruch auf Bewilligungserteilung, wenn sie die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfülle (Art. 89 Abs. 1 KRG). Grundsätzlich bestehe Anspruch auf eine unbelastete Bewilligung. Könnten inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne Schwierigkeiten behoben werden oder drängten sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf, seien mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen. Nebenbestimmungen mit längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeutung seien vor Baubeginn auf Kosten der Baugesuchstellenden im Grundbuch anzumerken (Art. 90 Abs. 1 und 2 KRG). Art. 90 Abs. 1 KRG bilde generalklauselartig die Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen. Nebenbestimmungen müssten verhältnismässig sein. Sie müssten geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Die Wirkung müsse in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch Parzelle Z.2._____ von einer allfälligen Verwirklichung der Fussgängerverbindung betroffen wäre. Voraussetzung, um dies beurteilen zu können, wäre das Vorliegen eines Bauprojekts. Die Gemeinde X._____ wolle den Baubeginn davon abhängig machen, dass der Fussweg vorgängig als Dienstbarkeit grundbuchlich geregelt sei. Das Recht des Bauherrn, nach Vorliegen der Baubewilligung mit dem Bau zu beginnen, würde damit erheblich eingeschränkt. Die Auferlegung einer Nebenbestimmung für ein öffentliches Fusswegrecht müsste wohl als im Rechtssinn geeignet angesehen werden, um den Raum für einen Fussweg zu sichern. Über den Fussweg sei aber nichts Konkretes bekannt und der Baubeginn könnte sich massiv verzögern, bis die konkrete Ausgestaltung genügend bestimmt sei, um ein Fusswegrecht grundbuchlich zu regeln. Die angefochtene Nebenbestimmung sei nicht erforderlich. Das Bauprojekt verschlechtere die Ausgangslage für eine Erstellung des

- 5 - Fussweges gegenüber der heutigen Situation nicht. Die Errichtung einer Dienstbarkeit vor Baubeginn sei nicht nötig. Eine Dienstbarkeit könnte auch später noch errichtet werden, ohne dass die Verwirklichung der Fusswegverbindung gefährdet oder erschwert würde. Würde die Fusswegverbindung durch das bewilligte Bauprojekt verunmöglicht oder erheblich erschwert, hätte die Baubewilligung gar nicht erteilt werden dürfen. Mit der Erteilung der Baubewilligung unter Auflage der grundbuchlichen Regelung zeige die Gemeinde X._____ ja gerade, dass Neubau und Fussweg vereinbar seien. Die Sicherung der für einen Fussweg benötigten Fläche könne auch nachträglich errichtet werden, insbesondere auch, weil der Fussweg nur oder vor allem das Nachbargrundstück betreffe. Die Unterdrucksetzung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Einräumung einer Dienstbarkeit mit der Nebenbestimmung Ziff. 4.1.1 sei nicht zulässig. Zudem stünden mildere Mittel für die Sicherung zur Verfügung. Dabei könnte die Beschwerdeführerin mit der Bauausführung beginnen. Somit sei die Nebenbestimmung nicht erforderlich und nicht verhältnismässig und damit vom Gericht aufzuheben. Die Gemeinde X._____ wolle gewissermassen auf Vorrat der Beschwerdeführerin eine Dienstbarkeit aufbürden, welche mangels Konkretisierung im Grundbuch gar nicht eingetragen werden könnte. Dies sei willkürlich. 4. Am 29. November 2018 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) die Beschwerde sei, soweit nicht gegenstandslos geworden, abzuweisen. Der Instruktionsrichter habe am 13. November 2018 bereits den vorläufigen Baubeginn gestattet. Die Anfechtung der Auflage in Ziff. 4.1.1 des Baubescheides erübrige sich damit, sofern diese mit dem Baubeginn verknüpft worden sei. Der Baubeginn sei bereits erfolgt. Die Beschwerdegegnerin habe mit der umstrittenen Auflage von ihrem Ermessensspielraum Gebrauch gemacht, diesen aber nicht überschritten

- 6 oder missbraucht oder eine Rechtsverletzung begangen (Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG). Willkür liege ebenfalls nicht vor. Die Festsetzung des Fussweges im GEP sei nicht parzellenscharf. Bei der Projektierung und Umsetzung des Fussweges seien geringfügige Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig. Wichtig sei einfach, dass die konzeptionelle Vorgabe gewahrt werde, was hier offensichtlich der Fall sei, egal, ob der Weg genau auf der Parzellengrenze oder auf einem der beiden betroffenen Grundstücke geführt werde. Die Baubehörde nehme zudem richtigerweise die Gelegenheit für einen Rechtserwerb wahr, da nur auf Parzelle Z.2._____ und nicht auf Parzelle Z.3._____ eine Neuüberbauung geplant sei. Die rechtlichen Grundlagen für die Festsetzung eines Fussweges im Siedlungsgebiet seien insbesondere Art. 2 des Bundesgesetzes über die Fussund Wanderwege, Art. 2 des städtischen Gesetzes für einen menschenund umweltfreundlichen Gemeindeverkehr sowie Art. 7, 83 und 86 des Baugesetzes (BG). Die Gemeinde sei aber auf die Kooperation mit der Bauherrschaft angewiesen und die Dienstbarkeit könne nicht einseitig verfügt und im Grundbuch eingetragen werden. Der GEP sei im BG nicht mit dieser einseitigen Rechtswirkung ausgestattet worden (Art. 45 Abs. 3 KRG). Das ändere nichts daran, die Beschwerdeführerin bereits im Baubescheid zu verpflichten, zu einer einvernehmlichen Lösung Hand zu bieten. Sollte dies nicht der Fall sein, müsste ein Enteignungsverfahren geprüft werden. Die Auflage sei recht- und verhältnismässig. Das im öffentlichen Interesse stehende Ziel der Quartierdurchlässigkeit könne ohne die Auflage nicht erreicht werden. Aus den bewilligten Plänen ergebe sich nämlich, dass im Bereich des geplanten Fussweges bauliche Massnahmen und Bepflanzungen vorgesehen seien, die sich nachher nur schwer zurückbauen liessen. Damit werde das Ziel gemäss Art. 86 Abs. 4 BG, wonach Fusswege Quartiere untereinander verbinden sollten, zur Makulatur. Die Situation werde negativ präjudiziert und zugebaut.

- 7 - Der Dienstbarkeitsvertrag könne auch abgeschlossen werden, obwohl noch kein konkretes und bis ins Detail ausgearbeitetes Fusswegprojekt vorliege. 5. Am 11. Dezember 2018 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Rechtsbegehren fest. Prozessualiter beantragte sie, es sei das Verfahren für dringlich zu erklären. Zwar seien geringfügige Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig. Es dürfe allerdings nicht sein, dass die im GEP festgesetzte Fusswegverbindung nun ohne weiteres auf das Grundstück der Beschwerdeführerin verlegt werde, aus dem Grund, dass aktuell auf Parzelle Z.2._____ ein Bauvorhaben realisiert werde und nicht auf dem Nachbargrundstück. Die Beschwerdegegnerin dürfe nicht die Situation ausnützen, um die Beschwerdeführerin unter dem Druck des sich verzögernden Bauvorhabens dazu zu bringen, der Beschwerdegegnerin ungerechtfertigt eine Dienstbarkeit einzuräumen. Dies sei rechtswidrig und gar willkürlich. Mit dem Neubauprojekt würden keine präjudiziellen Fakten geschaffen, die einer allfälligen Projektierung und Umsetzung einer Fusswegverbindung entgegenstünden. Der Neubau komme nicht näher an die Grenze bzw. in den Bereich der im GEP eingetragenen Fusswegverbindung zu liegen als das bisherige Gebäude. Auch die Umgebung erfahre keine Umgestaltung, die eine Fusswegverbindung erschwerte. Es stimme nicht, dass die Situation negativ präjudiziert respektive zugebaut werde. Es stimme auch nicht, dass die Quartierdurchlässigkeit ohne die angefochtene Auflage nicht erreicht werden könnte. Es seien keine baulichen Massnahmen oder Bepflanzungen vorgesehen, die nachher nur schwer zurück gebaut werden könnten, wie es die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise behaupte. Die Bepflanzungen nahe dem (Anm.: vorbestandenen) Schopf seien vorbestanden. Ein Teil der Bepflanzung sei schon mit dem Abriss beseitigt worden.

- 8 - Parzelle Z.3._____ verfüge bereits heute über einen Weg, der entlang der Parzellengrenze bis fast zum Fluss reiche. Hier würden sich die baulichen Massnahmen für eine Wegverbindung in Grenzen halten, sollte die Beschwerdegegnerin den Fussweg hier konkret umsetzen wollen. Wohl aus diesem Grund sei der Weg auf dem GEP so eingezeichnet worden. Die Möglichkeit, im Rahmen einer allfälligen Projektierung der Fusswegverbindung einvernehmliche Lösungen mit den betroffenen Grundeigentümern zu finden, bleibe unverändert bestehen. Ebenso möglich sei ein Landerwerb auf dem Enteignungsweg. 6. Am 8. Januar 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin duplicando die Abweisung der Beschwerde. Die noch nicht freigegebenen Baumeister- bzw. Hochbauarbeiten verbauten die im GEP vorgeschriebene Wegführung. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der bundesrechtlichen Planungsgrundsätze (Art. 3 Abs. 3 lit. c RPG) und der Grundordnung seien stärker zu gewichten als die privaten Interessen an der Einhaltung des Bauprogramms für ein Wohnhaus. Der Instruktionsrichter dürfe einem allfälligen Gesuch auf weitere Baufreigabe nicht nachkommen. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht der Regelung im GEP entziehen, indem sie einfach behaupte, der besagte Fussweg sei nicht auf ihrer Parzelle vorgesehen. Die Festsetzung sei ein Signet, wonach in diesem Bereich der Fussweg vorgesehen sei. Seien die konzeptionellen Vorgaben eingehalten, seien bei der Projektierung geplanter Anlagen geringfügige Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig. Die Baubehörde nehme richtigerweise die Gelegenheit für einen Rechtserwerb wahr, weil nur auf Parzelle Z.2._____ eine Neuüberbauung geplant sei und somit die Wegführung ohne Weiteres in die Planung einfliessen könne. Es wäre unverhältnismässig, den Eigentümer von Parzelle Z.3._____ diesbezüglich in die Pflicht zu nehmen, obwohl dort baulich keine Änderungen anstünden. Deswegen sei die Beschwerdeführerin im Baubescheid zu Recht verpflichtet

- 9 worden, Hand für eine einvernehmliche Vertragslösung zu bieten. Könne sich die Beschwerdeführerin nur mit der Begründung, ihr Bauvorhaben sei dringlich, der Einhaltung raumplanungsrechtlicher Bestimmungen entledigen, werde das Ziel der Verbindung der Gemeindequartiere durch Fussund Spazierweg zur Makulatur. Das Gericht solle den Blick auf das gesamte Fusswegnetz und die quartierübergreifenden Zusammenhänge werfen und sich bei seiner Beurteilung nicht auf den Planausschnitt der näheren Umgebung des Baugrundstückes beschränken. 7. Am 21. Januar 2019 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein (16.83 h à Fr. 270.-- = Fr. 4'545.--, Mehrwertsteuer 7.7 % = Fr. 349.96 = total Fr. 4'894.96). Diese wurde der Beschwerdegegnerin am 22. Januar 2019 zur Kenntnis gebracht. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Angefochten ist vorliegend der Baubescheid Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 der Beschwerdegegnerin mit der darin enthaltenen Auflage in Ziff. 4.1.1 (Aufforderung zur Eintragung einer Wegdienstbarkeit ['öffentliches Fusswegrecht'] auf Bauparzelle im Grundbuch zulasten der Beschwerdeführerin). Dieser kommunale Bauentscheid ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten wer-

- 10 den, womit er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt. 1.2. Als formelle und materielle Adressatin der angefochtenen Bauauflage unter Ziff. 4.1.1 ist die Beschwerdeführerin als Bauherrin und Eigentümerin der Bauparzelle Nr. Z.2._____ offensichtlich im Sinne von Art. 50 VRG berührt, weil sie stärker als Dritte oder die Allgemeinheit von der Aufforderung zur Einräumung einer Wegdienstbarkeit über ihr Grundstück betroffen ist und somit in einer besonders beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand steht (vgl. BGE 139 II 279 E.2.3). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens beeinflusst werden kann (BGE 137 II 30 E.2.2. und 139 II 279 E.2.2). Ein solch schutzwürdiges Interesse ist für die Beschwerdeführerin mittels gerichtlicher Überprüfung der verhängten Bauauflage sicherlich zu bejahen, womit ihr auch die Beschwerdelegitimation zukommt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde zudem schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Die umstrittene Bauauflage datiert vom 25. September, mitgeteilt am 2. Oktober 2018, wogegen am 24. Oktober 2018 und somit nachweislich rechtzeitig innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist Beschwerde beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht erhoben wurde (Art. 49 Abs. 1 lit. a; Art. 50 ff. VRG). Auf die Beschwerde ist daher – unter nachfolgenden Präzisierungen (E. 1.3-1.4) – einzutreten. 1.3. Die von der Beschwerdeführerin beantragte zeitliche "Dringlicherklärung" des vorliegenden Verfahrens ist nicht nötig. Die nächsten Gerichtsferien – s. dazu Art. 39 Abs. 1 lit. a VRG, wonach die Fristen vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillstehen (Ostergerichtsferien) – dauern dieses Jahr vom 14. April bis zum 28. April 2019. Das vorliegende Verfahren wird mit der heutigen Mitteilung des Urteils abgeschlossen.

- 11 - 1.4. Weiter ist zu beachten, dass die angefochtene Auflage durch die vorsorgliche Massnahme des Instruktionsrichters nur in jenem Umfang gegenstandslos geworden ist, als die Abbruch- und Aushubarbeiten und die dazugehörigen Vorbereitungsarbeiten auf Parzelle Z.2._____ gemäss Baubescheid Nr. Z.1._____ mit dem Baubeginn verknüpft waren. Die übrigen Arbeiten, namentlich die Baumeister- und Hochbauarbeiten werden aber nach wie vor durch die angefochtene Auflage verunmöglicht; diesbezüglich wurde das Massnahmegesuch vom Instruktionsrichter abgewiesen. 2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst auf die massgebenden Vorschriften auf Stufe Bund, Kanton und Gemeinde hinzuweisen, welche da sind: Das Bundesgesetz über die Raumplanung (hiernach Art. 22 RPG; SR 700), das Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (richtungsweisend Art. 2 FWG; SR 704), das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (hiernach Art. 89 und 90 KRG; BR 801.100), sowie das kommunale Baugesetz (mit konzeptionellen Vorgaben gemäss Art. 7, Art. 83, 86 BG; RB 611) samt Gesetz für einen menschen- und umweltfreundlichen Gemeindeverkehr (wegleitend Art. 2 GStV; RB 661) der Beschwerdegegnerin. Zudem wird besonders noch die sachenrechtliche Vorschrift des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (hiernach Art. 732 ZGB; SR 210) zu beachten sein. 2.2. Gemäss Art. 22 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. "Bewilligen" bedeutet dabei, seitens der Behörden festzustellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss das Bauvorhaben den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen und allen übrigen planerischen sowie baupolizeilichen Vorschriften entsprechen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen jedoch erfüllt, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Von einer blos-

- 12 sen Polizeibewilligung kann nach der Rechtsprechung jedoch nicht die Rede sein, vielmehr wird von einer raumordnungsrechtlichen bzw. gemischt polizeilich-planungsrechtlichen Bewilligung gesprochen. Der Grund liegt darin, dass die planungsrechtlich motivierten Vorschriften (wie z.B. Gestaltungsvorschriften) den Bewilligungsbehörden einen Gestaltungsund Ermessensspielraum eröffnen, was im Polizeirecht unüblich ist (vgl. PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 2.3. Zu prüfen ist vorliegend, ob die Verknüpfung der noch nicht ausgeführten Arbeiten mit dem Baubeginn rechtens ist. Dies ist zu verneinen, wurde doch die Baubewilligung von der Beschwerdegegnerin erteilt und hat die Auflage "Vor Baubeginn muss das öffentliche Fusswegrecht gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit grundbuchlich geregelt werden" für die Beschwerdegegnerin nur eine Sicherungsfunktion. Es handelt sich weder um einen inhaltlichen oder formalen Mangel des Bauvorhabens noch um eine Anordnung zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands. Mit der Erteilung der Baubewilligung hat die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass alle Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts – und insbesondere auch der GEP – eingehalten sind (vgl. Art. 89 Abs. 1 KRG). Art. 89 KRG (regelt die Bewilligungsvoraussetzungen) und Art. 90 KRG (äussert sich zu den zulässigen Nebenbestimmungen mittels Auflagen, Bedingungen oder Befristungen) stellen folglich auch keine gesetzliche Grundlage für das Vorgehen der Beschwerdegegnerin dar. Überhaupt fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Verknüpfung des Baubeginns für die noch nicht ausgeführten Arbeiten mit dem der angefochtenen Auflage – es sei denn, man berufe sich auf die Polizeigeneralklausel, deren Voraussetzungen indessen hier mit Sicherheit nicht gegeben sind. Deren Anwendbarkeit beschränkt sich nämlich auf ein fundamentales Rechtsgut, welches

- 13 von einer schweren und unmittelbaren Gefahr beeinträchtigt wird; sodann wird eine zeitliche Dringlichkeit verlangt und es dürfen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen. Ausserdem war die Gefahrenlage für den Gesetzgeber atypisch und/oder nicht vorhersehbar (vgl. ANDREAS ZÜND und CHRISTOPH ERRAS, Die polizeiliche Generalklausel in der Schweiz, in ZBJV 2011, 261 ff.). Die von der Beschwerdegegnerin zitierten gesetzlichen Grundlagen sind nur Rahmenoder Programmbestimmungen und bilden keine gesetzliche Grundlage für das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen für die Sicherung des geplanten Fusswegrechtes (vgl. zur Zulässigkeit einer Auflage im Baubewilligungsverfahren: PVG 2008 Nr. 21). 2.4. Die erwähnte Verknüpfung ist zudem nicht verhältnismässig und überdies willkürlich. Nachdem bis heute nicht klar ist, wo der im GEP festgesetzte Fussweg genau verlaufen soll, hiesse das für die Beschwerdeführerin, mit ihrem bewilligten und somit festgestellt rechtmässigen Bauvorhaben zuzuwarten, bis diesbezüglich Klarheit geschaffen ist. Selbst – wenn dies innert Wochen oder Monaten der Fall sein könnte – wäre die Verhältnismässigkeit nicht gegeben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 8 N 514 ff., im Besonderen N 530 bzw. 543). Diese Anordnung hätte einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge. 2.5. Weiter trifft nicht zu, dass mit dem geplanten Bauvorhaben das mögliche Trassee für einen Fussweg auf Parzelle Z.2._____ "zugebaut" wird. Der Vorplatz Richtung B._____-strasse ist entlang der Grenze zu Parzelle Z.3._____ auf einer Länge von ca. 6 m über 5 m breit geplant. Anschliessend entlang der Südostgrenze von Parzelle Z.2._____ B._____-wärts wird gemäss Plan Südostfassade und Plan "Grundriss Erdgeschoss" und "Situation" an der Südostfassade die Abgrabung für die Einliegerwohnung vorgenommen (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 [Situationsplan]

- 14 und 4 [Grundriss Erdgeschoss] bzw. beschwerdegegnerische Akten [Bgact.] 1 mit integrierten Beilagen [Plan Grundriss Erdgeschoss], [Situationsplan] und [Abbruchplan]). Die Abgrabung ist von aussen mit einer Treppe erschlossen. Der zwischen der Abgrabung und der gemeinsamen Grenze mit Parzelle Z.3._____ verbleibende Durchgang ist lediglich auf einer Länge von ca. 7.5 m "nur" ca. 1.35 m breit (s. Bf-act. 3 und 4). Sollte diese Breite – was angesichts der kurzen Distanz von ca. 7.5 m nicht zu erwarten ist – nicht genügen, könnte dafür zusätzlich Gelände von Parzelle Z.3._____ beansprucht werden – was ja ohnehin gemäss GEP vorgesehen und möglich ist (vgl. Bf-act. 2 und Bg-act. 2). Ebenfalls ist das B._____wärts an die Abgrabung anschliessende Teilstück zwischen der Abgrabung und dem bestehenden Schopf auf einer Länge von ca. 8 m über 5 m breit. Dort mögliche Bepflanzungen mit Sträuchern, soweit nicht ohnehin vorbestanden, könnten jedenfalls ohne grösseren Aufwand entfernt werden, würde sich die Notwendigkeit dafür ergeben. Nur der – nota bene vorbestandene und deshalb für die Behauptung, es werde "zugebaut", gar nicht massgebende – in der Ecke zwischen der Südost- und Südwestgrenze von Parzelle Z.2._____ befindliche Schopf reicht bis an die südöstliche Grundstücksgrenze und bildet so ein mögliches Hindernis für den geplanten Fussweg. 2.6. Zudem wird das öffentliche Interesse an der Verbindung von Gemeindequartieren nicht tangiert, bleibt doch die Rechtslage bezüglich des geplanten Fussweges wie sie war. Die Beschwerdegegnerin hat nach wie vor das im GEP vorgesehene Recht, den geplanten Fussweg zu realisieren. 2.7. Hinzu kommt, dass mit dem Wissensstand von heute über den geplanten Fussweg gar kein den gesetzlichen Vorschriften des ZGB genügender Grunddienstbarkeitsvertrag abgeschlossen und ins Grundbuch eingetragen werden könnte. Art. 732 Abs. 2 ZGB lautet wie folgt: "Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist

- 15 die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen." Es muss eine einwandfreie Feststellung des Geltungsbereichs der Dienstbarkeit möglich sein (vgl. dazu BSK ZGB II-PETIT- PIERRE Art. 732 N 12a ff. und CHK T. GÖKSU, ZGB 732 N 7). 2.8. Nachdem ein grundbuchlicher Vollzug ausgeschlossen ist, weil zurzeit keine sachdienlichen Angaben über den möglichen Verlauf des geplanten Weges existieren, ist die Verknüpfung zwischen Auflage und Baubeginn auch aus diesem Grund nicht sachlich gerechtfertigt und damit unverhältnismässig. 2.9. Bei dieser Ausgangslage muss nicht (mehr) entschieden werden, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt eine Verfügung erlassen kann, womit eine Bauherrschaft – auch ohne die Verknüpfung mit dem Baubeginn - dazu angehalten werden kann, einen derartigen Grunddienstbarkeitsvertrag abzuschliessen. 2.10. Wird die angefochtene Auflage aber aufgehoben, ist auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Feststellung – der Baubeginn sei nicht von der grundbuchlichen Eintragung des öffentlichen Fusswegrechts gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit abhängig – mangels Beschwer der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Dem ist so, weil (nur subsidiäre) Feststellungsbegehren keinen Platz haben, wenn Leistungsbegehren möglich sind. 3.1. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Beschwerde vom 24. Oktober 2018 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist. Die Ziff. 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 ist infolgedessen aufzuheben, soweit sie nicht bereits zuvor (Bauaushub; Abbruch) gegenstandslos geworden ist.

- 16 - 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gericht erachtet vorliegend nach pflichtgemässem Ermessen eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angezeigt und gerechtfertigt. 3.3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für die 'notwendig verursachten Kosten' dieses Verfahren nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu entschädigen. Es kann dafür auf die Honorarnote vom 21. Januar 2018 des Anwalts der Beschwerdeführerin (mit Honorarvereinbarung vom 15. Januar 2018 und Stundenansatz Fr. 270.--) in der Höhe von insgesamt Fr. 4'894.95 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 16.8333 Std. à Fr. 270.-- [Fr. 4'545.--] plus 7.7 % MWST [gerundet Fr. 349.95]) verwiesen und diese anwaltliche Kostennote unverändert übernommen werden. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin in diesem Umfang also eine Parteientschädigung zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziff. 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 wird aufgehoben, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 338.-zusammen Fr. 3‘338.--

- 17 gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ A._____ mit insgesamt Fr. 4'894.95 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]