VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 16 5a Camera presidenza Racioppi giudici Meisser, Audétat attuario Paganini SENTENZA del 25 gennaio 2018 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, B._____, C._____, tutti rappresentati dall'avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrenti contro Comune di X._____, rappresentato dall'avvocato lic. iur. Andrea Toschini, convenuto D._____ e E._____, rappresentati dall'avvocato Pietro Pellegrini, convenuti concernente licenza edilizia (opposizione edilizia)
- 2 - 1. L'11 aprile 2016 D._____ e E._____ (committenti), proprietari del fondo n. 189, inoltravano al Comune di X._____ domanda di costruzione per l'edificazione di detto fondo con un edificio plurifamiliare di quattro appartamenti. 2. Durante il termine di pubblicazione, il 24 maggio 2016 la A._____ proprietaria del fondo n. 188 confinante con il fondo in questione, inoltrava opposizione contro tale domanda. In data 11 luglio 2016 i committenti trasmettevano la propria presa di posizione. 3. Il 6 settembre 2016 i committenti inoltravano una modifica al progetto, chiedendo di sostituire alcuni piani oggetto della domanda di costruzione. Detta variante veniva pubblicata, al che il 12 ottobre 2016 la A._____ inoltrava opposizione contro di essa. Il 4 novembre 2016 seguiva la presa di posizione dei committenti in merito a questa seconda opposizione. 4. Il 14 dicembre 2016 il Municipio del Comune di X._____ decideva di respingere l'opposizione della A._____ e di rilasciare la licenza edilizia. Detta decisione su opposizione e di rilascio della licenza edilizia veniva notificata il 2 gennaio 2017 dal neocostituito Comune di X._____ che dal 1° gennaio 2017 riunisce, in seguito ad aggregazione, i vecchi comuni di X._____, Y._____ e Z._____ sotto questo nome. 5. Contro detta decisione, in data 2 febbraio 2017, la A._____ come pure B._____ e C._____ (qui di seguito: ricorrenti) inoltravano ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, postulando l'accoglimento del ricorso e il rinvio degli atti al Comune di X._____ per nuova decisione. Inoltre, essi chiedevano il conferimento dell'effetto sospensivo, che veniva concesso dal Giudice istruttore con decreto ordinatorio 7 giugno 2017. Dal punto di vista formale, essi asserivano, in
- 3 particolar modo, che la decisione sarebbe nulla, siccome sarebbe stata deliberata nella seduta del 14 dicembre 2016 dal vecchio Municipio di X._____. Con la fusione, dal 1° gennaio 2017 non potrebbero più essere notificate decisioni di un vecchio Comune, in quanto esso sarebbe decaduto. 6. Il 31 marzo 2017 il Comune di X._____ (qui di seguito: convenuto) trasmetteva la propria presa di posizione, in cui chiedeva di non entrare nel merito del ricorso risp. di respingerlo. In merito all'eccezione di nullità, essi obiettavano che in base al contratto di aggregazione del 29 novembre 2015, fino all'entrata in vigore delle nuove leggi varrebbero le vecchie leggi, di modo che alla presente fattispecie si applicherebbe la legge edilizia del 26 novembre 2000. Sempre stando al contratto di aggregazione, il nuovo Comune di X._____ subentrerebbe nei rapporti giuridici dei vecchi comuni. Il vecchio Municipio di X._____ avrebbe preso una decisione nell'ambito delle sue competenze e il nuovo Comune avrebbe notificato tale valida decisione. 7. Con risposta inoltrata il 30 marzo 2017 i committenti (qui di seguito: convenuti) chiedevano la reiezione del ricorso. Alla censura di nullità della decisione essi ribattevano che sarebbe normale che il nuovo organo municipale porti avanti le pratiche ed i procedimenti già istruiti dal Municipio precedente e decida. Nella fattispecie, poi, la decisione sarebbe stata presa sotto l'imperio del Municipio precedente ed il Municipio nuovo si sarebbe limitato a notificarla agli aventi diritto. Quindi si tratterebbe di un semplice atto amministrativo. Non si comprenderebbe per quale ragione il Municipio 2017 avrebbe dovuto riesaminare, ridiscutere e rivotare su un oggetto sul quale avrebbe già validamente deliberato il Municipio 2016. Il Municipio fusionato dovrebbe quindi riprendere, rispettare e far eseguire tutte le decisioni già prese dai municipi dei
- 4 comuni fusionandi. Un diverso modo di procedere sarebbe impensabile e porterebbe a un lavoro enorme, inutile, dispendioso e irrispettoso della volontà degli enti comunali precedenti. 8. In data 1 giugno 2017, sulla questione della validità della decisione, i ricorrenti replicavano che non sarebbe contestato che il nuovo Comune di X._____ sia il successore in diritto dei precedenti comuni di X._____, Y._____ e Z._____. Questo non significherebbe, però, che una procedura possa essere condotta per metà in un Comune e per metà in un altro Comune. Le decisioni emanate dal nuovo Comune di X._____ dovrebbero essere precedute da una delibera di questo Comune. Le decisioni emanate dai vecchi comuni di X._____, Y._____ e Z._____ avrebbero dovuto essere comunicate agli amministrati, in base al diritto vigente, in quei comuni entro il 31 dicembre 2016. Le procedure che riguardano sia il vecchio Comune che il nuovo Comune di X._____ avrebbero dovuto essere trattate nel contesto della regolamentazione transitoria di cui al cap. IV del contratto di aggregazione. Solo così sarebbe stato possibile prendere una decisione con il vecchio Comune e procedere alla motivazione e notifica con il nuovo Comune. Dalle informazioni in possesso dei ricorrenti non risulterebbe che il Municipio transitorio sia stato coinvolto e pertanto la procedura avrebbe dovuto essere ripresa ex novo dal Comune aggregato. Una decisione deliberata dal vecchio Comune di X._____ ma non ancora notificata non potrebbe essere comunicata da un altro soggetto giuridico che sarebbe il nuovo Comune di X._____. Nella misura in cui la delibera non è stata notificata da parte del vecchio Comune di X._____, la stessa decadrebbe e andrebbe rinnovata da parte del nuovo Comune. Ci si troverebbe altrimenti nella situazione quale la presente: chi ha deciso non sarebbe in grado di esporre i motivi della decisione emanata. Nel presente caso si starebbe motivando una decisione che non avrebbero preso i nuovi
- 5 membri del Municipio. Ed anche la motivazione scritta che è stata notificata non sarebbe stata redatta da chi ha deciso, bensì da chi gli ha succeduto. Ritenuto come il Municipio del Comune di X._____ sarebbe stato per 4/5 sostituito, la decisione andrebbe evidentemente annullata e rinviata al nuovo Municipio per nuova delibera. L'esposto del convenuto riferirebbe che la decisione è stata deliberata dal vecchio Comune di X._____. Riferirebbe, poi, che la decisione è stata notificata il 2 gennaio 2017 dal nuovo Comune di X._____. Tralascerebbe, però, di riferire chi ha steso la motivazione della decisione. E questo sarebbe un elemento essenziale. Sarebbe, infatti, difficile sostenere che una decisione motivata da un'autorità che non ha preso parte alla delibera possa essere qualificata valida. Non avendo rilevato in atti alcun documento relativo alla delibera intervenuta e alla sua motivazione, i ricorrenti partirebbero pertanto dal presupposto che la motivazione sia stata creata a posteriori dal nuovo Municipio, senza sapere su quale base i suoi predecessori di diritto abbiano proceduto alla delibera. La decisione sarebbe già per questo motivo formale da cassare e da rinviare al Municipio di X._____ per nuova decisione. 9. Con duplica del 26 giugno 2017, sulla questione della validità della decisione, i convenuti precisavano, in special modo, che il nuovo Comune di X._____ in quanto successore in diritto dei vecchi comuni subentrerebbe quale nuovo soggetto, tenuto a rispettare e far eseguire le deliberazioni adottate dai comuni ora fusionati. Sarebbe impensabile che il nuovo Comune possa o debba riprendere ex novo tutti i procedimenti decisi dalle precedenti amministrazioni con facoltà, quindi, anche di eventualmente revocare valide decisioni passate in giudicato: sarebbe leso il principio della sicurezza del diritto. Sarebbe insostenibile che la decisione del vecchio comune di X._____ sia decaduta e che la stessa
- 6 vada rinnovata dal Comune nuovo: se vi è successione in diritto (come i ricorrenti ammetterebbero) non potrebbe esservi decadenza di diritti. 10. Il 29 giugno 2017, in sede di duplica, riguardo alla validità della decisione il convenuto contestava le argomentazioni dei ricorrenti, asserendo, in special modo, che la situazione di specie sarebbe sovente usuale anche solo dopo nuove nomine e la composizione di un nuovo Municipio all'inizio di una nuova legislatura. Seguendo l'argomentazione dei ricorrenti, sarebbe come dire che se un Municipio viene rinnovato per 4/5 tutto quanto deciso dal Municipio precedente diventa nullo. L'indicazione su chi avrebbe steso la motivazione delle due decisioni (il Municipio del vecchio Comune di X._____ o quello del nuovo Comune) sarebbe irrilevante. Sulle ulteriori argomentazioni delle parti e sulla decisione impugnata si tornerà, per quanto utile ai fini di giudizio, nei considerandi che seguono. Considerando in diritto: 1. La competenza del Tribunale amministrativo di giudicare sulla decisione impugnata del 2 gennaio 2017, con cui il convenuto rilasciava la licenza edilizia per la costruzione di una palazzina di quattro appartamenti ai convenuti e respingeva l'opposizione della ricorrente A._____, è data dall'art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). La legittimazione della ricorrente, partecipante alla procedura di opposizione e proprietaria della particella confinante a quella a cui è stata rilasciata la licenza e edilizia, è pacifica (cfr. art. 50 LGA). Se, invece, la legittimazione dei ricorrenti in seguito alla pubblicazione di una nuova regolamentazione del traffico dopo la procedura di pubblicazione
- 7 della domanda edilizia e quindi per aspetti concernenti la circolazione sia data o meno è una questione che, viste le considerazioni che seguono, può rimanere aperta. Essendo tempestivo e rispondendo alle condizioni di forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque ricevibile. 2. Innanzitutto va valutata la validità della decisione impugnata. a) Secondo costante giurisprudenza una decisione viziata è di regola solo annullabile. Se non è impugnata tempestivamente essa passa quindi in forza di cosa giudicata formale e non può più essere oggetto di contestazione (cfr. DTF 104 Ia 172 cons. 2c). Raramente una decisione viziata è soggetta a nullità: lo è se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, se tale vizio è manifestamente o quanto meno agevolmente riconoscibile e se la certezza del diritto non verrebbe seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 II 21 cons. 3.1, 116 Ia 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la nullità dell’atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio quando l’atto in questione diviene in pratica privo d’effetto, è insensato o immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d’impossibile esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84). b) Nel caso di specie, i comuni di X._____, Y._____ e Z._____ si sono aggregati con effetto al 1° gennaio 2017 nel nuovo Comune di X._____. La decisione impugnata, costituita dalla licenza edilizia e dalla decisione su opposizione, è stata notificata alle parti il 2 gennaio 2017 da parte del http://links.weblaw.ch/it/BGE-104-IA-172 http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21 http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21 http://links.weblaw.ch/it/BGE-116-IA-215 http://links.weblaw.ch/it/BGE-104-IA-172 http://links.weblaw.ch/it/BGE-122-I-97 http://links.weblaw.ch/it/BGE-132-II-21 http://links.weblaw.ch/it/BGE-129-I-361 http://links.weblaw.ch/it/BGE-122-I-97 http://links.weblaw.ch/it/DTF-104-IA-172
- 8 neocostituito Comune convenuto. Sia la decisione sulla licenza edilizia sia quella sull'opposizione sono datate 2 gennaio 2017. Dette decisioni, tuttavia, sono state evidentemente deliberate dal vecchio Comune di X._____. Infatti, esse indicano quale data di decisione la seduta del 14 dicembre 2016. Ne discende che la motivazione è stata stesa dal vecchio Comune, fatto che il convenuto non nega, ma si limita a sostenerne l'irrilevanza. Ne consegue che la decisione impugnata (di rilascio della licenza edilizia e sull'opposizione) è stata decretata dal vecchio Comune, mentre il nuovo Comune si è limitato a comunicarla alle parti. Si tratta quindi di esaminare se il nuovo Comune, con la fusione, ha assunto la decisione del vecchio Comune decaduto e quindi poteva comunicarla come sua alle parti. c) L'aggregazione (anche: fusione) di comuni è caratterizzata dal principio di successione universale. Giusta consolidata dottrina e giurisprudenza, tramite la fusione di comuni, tutti i rapporti giuridici dei comuni che si estinguono vengono trasferiti al nuovo comune aggregato, senza far distinzione tra diritti e doveri di carattere giuridico privato e pubblico (cfr. URSIN FETZ, Gemeindefusion unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, diss. Zurigo 2009, p. 170 seg.). Tali effetti della successione universale saranno fissati esplicitamente nella nuova legge cantonale sui comuni, soggetta a revisione totale (cfr. messaggio del Governo al Gran Consiglio, foglio n. 3, 2017–2018, p. 259). Così, l'art. 69 del disegno di legge prevede che il comune nato dall'aggregazione è successore in diritto dei comuni aggregati. Esso rileva i diritti e i doveri nonché i crediti e le obbligazioni di tutti i comuni precedenti. d) Per acquisire efficacia giuridica, una decisione deve essere notificata. Solo allora gli obblighi fissati nella decisione si manifestano come doveri di natura giuridica (cfr. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
- 9 - Verwaltungsrecht, 4a ed., Berna 2014, § 31 n. 2 seg.). La decisione impugnata non è stata notificata dal vecchio Comune. Di conseguenza, al momento della fusione non sussisteva nessun obbligo del vecchio Comune, derivante dalla decisione in discussione priva di efficacia giuridica, che potesse essere trasferito al nuovo Comune tramite successione universale. A tal proposito sarebbe occorso che il vecchio Comune comunicasse la sua delibera qui in discussione entro il 31 dicembre 2016. Inoltre, un trasferimento eo ipso in seguito alla fusione della decisione in questione al nuovo Comune è escluso: semplici decisioni senza efficacia giuridica non rientrano nella categoria dei rapporti giuridici trasferibili per successione universale. Infine, il trasferimento risp. la ripresa di suddetta delibera non è nemmeno stata regolamentata nel contratto di aggregazione (doc. 19 convenuto). La decisione va quindi considerata decaduta al momento dell'estinzione del vecchio Comune il 31 dicembre 2016. Il nuovo Comune convenuto deve quindi deliberare esso stesso una nuova decisione e non può semplicemente comunicare una decisione decaduta presa in altra composizione da un Comune estinto. Visto il grave vizio formale (comunica di una decisione decaduta), la decisione impugnata è da dichiarare nulla. Non occorre quindi entrare nel merito delle censure materiali. 3. a) Per i motivi suesposti, accertata la nullità della decisione impugnata, il ricorso va accolto. b) L'esito della controversia giustifica l'accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento al soccombente convenuto (cfr. art. 73 cpv. 1 LGA). Sebbene anche i convenuti si siano espressi sulla questione della validità della decisione impugnata, postulandone la sua validità, non si giustifica un assegnamento di una parte dei costi a quest'ultimi, poiché la
- 10 responsabilità per il vizio formale causante nullità è da attribuire esclusivamente al Comune convenuto. Esso è pure tenuto a rifondere ai ricorrenti, avvalsisi della collaborazione di un patrocinatore legale, le spese necessarie causate della procedura in conformità all'art. 78 cpv. 1 LGA. L'esito della procedura non impone l'accertamento della legittimazione dei due ricorrenti (B._____ e C._____) oltre a quella pacifica della ricorrente (A._____), siccome l'indennizzo al fine ripetibili è dovuto invariatamente in ogni caso, sia per la ricorrente da sola in caso di negazione della legittimazione dei ricorrenti, sia per tutti i ricorrenti in caso di accertamento della legittimazione dei due altri ricorrenti. I ricorrenti non hanno allegato un accordo sull'onorario, per cui l'indennizzo preteso nella nota d'onorario del patrocinatore dei ricorrenti del 21 luglio 2017, fondato su un tasso orario di fr. 250.-- per un totale di 12 ore – ritenute dal Tribunale inevitabili e adeguate, anche senza aver trattato le censure materiali –, va accorciato secondo prassi del Tribunale amministrativo applicando un tasso orario medio giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CSC 310.250) pari a fr. 240.-- (cfr. U 16 92 del 25 ottobre 2017 cons. 13b). Oltre a ciò, la somma delle spese di cancelleria e dei disporsi postali e telefonici va ridotta all'importo massimo riconosciuto per le spese secondo la prassi di questo Tribunale pari al 3 % dell'onorario. Ne consegue un diritto a ripetibili pari a fr. 3'203.70 (12 h x fr. 240.--/h [= fr. 2'880.--] + fr. 86.40 [3 % di fr. 2'880.--] + fr. 237.30 [8 % di IVA]). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto. È constatata la nullità della decisione 2 gennaio 2017 di rilascio della licenza edilizia e sull'opposizione.
- 11 - 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 257.-totale fr. 1'257.-il cui importo sarà versato dal Comune di X._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di X._____ versa alla A._____, B._____ e C._____ complessivamente fr. 3'203.70 [IVA inclusa] a titolo di ripetibili. 4. [Via di diritto] 5. [Comunicazioni]