VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 176 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen URTEIL vom 7. Januar 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch
- 2 - 1. Am 3. April 2013 reichte A._____ bei der Gemeinde X._____ das Gesuch um Umbau der Dachwohnung an der Via Y._____ auf Parzellen 1137 (Haus B._____ und 2374 (Haus C._____) ein. Im Wesentlichen sah das Baugesuch die Veränderung der Inneneinteilung der Wohnungen durch Entfernung, Verschiebung oder Neuerstellung von Wänden vor. Die beiden durch eine Brandmauer getrennten Liegenschaften sind fünfgeschossig und verfügen für die interne Erschliessung je über ein eigenes Treppenhaus. A._____ erwarb im Januar 2013 die Wohnung 405 auf Ebene 4 und die Wohnungen 501-503 auf Ebene 5 auf Parzelle 1137. Auf Parzelle 2374 ist A._____ Eigentümer der Wohnung 66 auf Ebene 5. 2. Mit Schreiben vom 13. Mai 2013 stellte das Bauamt X._____ fest, dass auf Parzelle 1137 auf Ebene 4 die Wohnung 405 als Zweitwohnung und auf Ebene 5 die Wohnung 501 als Erst- und die Wohnungen 502 und 503 als Zweitwohnungen erstellt würden. Die Erschliessung erfolge über das öffentliche Treppenhaus. Zwischen den Parzellen 1137 und 2734 (recte: 2374) sei eine Verbindungstüre in der Brandmauer vorgesehen. Durch den vorgesehenen Abschluss in der Ebene 4 sei ein freier Zugang zu den erwähnten Wohnungen in Ebene 4 und 5 nicht gewährleistet, was dem Stockwerkeigentum widerspreche. Werde der Abschluss auf Ebene 4 beibehalten, sei die Erstellung der Wohnung 501 auf Ebene 5 als Erstwohnung nicht möglich. Werde der Abschluss auf Ebene 4 nicht ausgeführt, könne die Wohnung 501 ausgeführt werden. Auf Parzelle 2374 werde die Wohnung 66 auf Ebene 5 über das allgemeine Treppenhaus erschlossen. Durch den vorgesehenen Abschluss im Zwischenpodest werde ein Teil der öffentlichen Erschliessung Wohnfläche. Eine Erweiterung der bestehenden Wohnfläche sei seit dem 1. Januar 2013 (ZwVO) nicht mehr möglich, ausser die ganze Wohnung werde als Erstwohnung deklariert. Ohne diesen Abschluss sei die Ausführung möglich. Damit das
- 3 - Baugesuch behandelt werden könne, müsse die Zustimmung der Stockwerkeigentümer vorliegen. 3. Mit Schreiben vom 27. Mai 2013 wies die Bauherrschaft darauf hin, dass die privatrechtlichen Aspekte mit den verschiedenen Stockwerkeigentümern beim Kauf der entsprechenden Liegenschaften durch die Bauherrschaft geregelt worden seien. Sämtliche betroffenen Stockwerkeigentümer hätten ihre Zustimmung erteilt. Ansonsten hielt die Bauherrschaft am Einbau der vorgesehenen Türen fest, da diese an den Zugangsberechtigungen innerhalb der StWEG nichts änderten. 4. Am 3., mitgeteilt am 10. Juni 2013, bewilligte der Gemeindevorstand X._____ das Baugesuch teilweise im Sinne der Erwägungen unter anderem unter folgenden Bedingungen und Auflagen: „1. Die Treppenhausabschlüsse auf der Parzelle 1137, Ebene 4, und Parzelle 2374, Ebene 5, können nicht ausgeführt werden. Werden diese weggelassen und der heutige Zustand des öffentlichen Treppenhauses bleibt bestehen, so ist gegen das eingereichte Gesuch nichts einzuwenden. 2. […] 3. Der Altbestand wird in der Ebene 5 erweitert. Es handelt sich dabei um ein Studio; dieses weist eine BGF von 18.1 m2 auf. Die ganze Fläche werde als Erstwohnungsanteil definiert. […]“ Parzelle 1137 gehöre einer StWEG. Die Erschliessung erfolge vom Erdgeschoss bis in die Ebene 5 über ein öffentliches Treppenhaus. Auf Ebene 4 solle ein Abschluss erstellt werden. Durch diesen Abschluss seien die Wohnungen 405 und 501-503 nicht mehr öffentlich zugänglich. Das Studio 501 sei eine Erweiterung des heutigen Gebäudevolumens und werde als Erstwohnung definiert. Eine Erstwohnung müsse dauernd über das öffentliche Treppenhaus zugänglich sein. Parzelle 2347 (recte: 2374) gehöre ebenfalls einer StWEG. Die Erschliessung erfolge auch hier über das öffentliche Treppenhaus. Auf Ebene 5 sei ein Treppenhausabschluss
- 4 vorgesehen, was bedeute, dass der obere Treppenlauf und das Podest zum Eigentum der Wohnung 66 würden. Zudem sei keine durchgehende Erschliessung bis zur Eingangstür der Wohnung 66 möglich. Somit sei in beiden Fällen die Zugänglichkeit der Wohnungen nicht sichergestellt, weshalb das Gesuch nicht bewilligungsfähig sei. Würden die beiden Abschlüsse nicht ausgeführt, spreche nichts gegen die geplanten Änderungen in den Wohnungen. 5. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 9. Juli 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen Baubescheids, soweit er den Einbau von zwei Türen verbiete, sowie die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung, allenfalls unter Auflagen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Bewilligungserteilung, allenfalls unter Auflagen, zurückzuweisen. • Im Baubescheid sei keine gesetzliche Grundlage für das Verbot, zwei Türen im Treppenhaus einzubauen, genannt worden. Die Ablehnung sei nicht begründet, weshalb das rechtliche Gehör verletzt sei. Zumindest sei nach Bekanntgabe der anzuwendenden Norm ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. • Die Baubehörde dürfe grundsätzlich nicht privatrechtliche Ansprüche im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens durchsetzen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Berechtigten auf eine Einsprache verzichteten und ausserdem ihre Einwilligung zum Bauprojekt ausdrücklich erteilt hätten. Zudem habe er durch seinen Planer mit Schreiben vom 27. Mai 2013 erklären lassen, die Zutrittsberechtigung für die hinter den geplanten Türen befindlichen Treppenhausflächen werde nicht eingeschränkt. Diese Flächen sollten weder der Sondernutzung zugewiesen noch der Fläche der übrigen Miteigentümer sonst wie entzogen werden. Mit der Abgabe eines Schlüssels an alle Stockwerkeigentümer sei deren privatrechtlicher Betretungsanspruch gewahrt. Allen Stockwerkeigentümern sei der Zutritt offen. Einer weiteren Öffentlichkeit sei der Zugang auf Anmeldung offen (Klingel, Gegensprechanlage und dergleichen).
- 5 - • Es könne nicht gesagt werden, durch das Anbringen der Türen würde eine Teilfläche des Treppenaufgangs zu einer Fläche im Sondernutzungsrecht, was allenfalls unter dem Blickwinkel der BGF oder Art. 75b BV (Erweiterung der Zweitwohnungsfläche) relevant sein könnte. Hier bleibe die eigentliche Wohnungstüre bei allen Wohnungen erhalten, ebenso die Zugänglichkeit des Treppenaufgangs bis zu den Wohnungstüren mit oder ohne zusätzliche Etagentüren. Da keine Sondernutzungsfläche ausgeschieden werde, finde auch keine Vergrösserung der Wohnungsfläche statt. Die Baubewilligung dürfe auch unter diesem Gesichtspunkt nicht verweigert werden. 6. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2013 die Abweisung der Beschwerde. • Mit dem Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs lasse sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Bewilligung nicht begründen. Die Aufhebung hätte lediglich zur Folge, dass der Gemeindevorstand den Entscheid in einer Neuauflage einfach besser begründen müsste. Für die Beurteilung der Frage der Wahrung des rechtlichen Gehörs seien nicht nur die Ausführungen im angefochtenen Entscheid massgebend, sondern auch die im Vorfeld von der Beschwerdegegnerin getätigten Äusserungen. Sie verweise auf das Schreiben vom 13. Mai 2013. • Die Grundlage für die Ablehnung des Baugesuchs für die beiden Treppenhausabschlüsse seien Art. 75b BV und die ZwVO, allenfalls die kommunalen Vorschriften zur Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus gemäss Art. 61 ff. BG. Diesbezüglich könnte sich die Gemeinde auch auf den Schutz der Gemeindeautonomie berufen. • Das Bauvorhaben umfasse die Umgestaltung der Wohnungen 501-503 im 5. Stockwerk auf Parzelle 1137 und der Wohnung 66 auf der 5. Etage auf Parzelle 2374. Diese Wohnungen, wie auch die Wohnung 405 im 4. Stockwerk, seien noch vor Inkrafttreten von Art. 75b BV nach kommunalem Recht als Zweitwohnung bewilligt worden. Das vorliegende Umbauprojekt sehe eine gewisse Erweiterung der anrechenbaren Wohnfläche vor, was seit dem Inkrafttreten von Art. 75b BV nicht mehr zulässig sei. Daher müsse die geplante Erweiterung als Erstwohnung realisiert werden, was vom Beschwerdeführer akzeptiert worden sei.
- 6 - • Die Wohnung 501 bestehe aus einem Studio sowie einem Badezimmer und einem kleinen Raum für die Küche. Es handle sich um eine vollwertige, für sich selber nutzbare Wohneinheit. Werde das allgemein zugängliche Treppenhaus auf Parzelle 1137 abgeschlossen und die Wohnungen 501-503 im 5. Geschoss nur noch über die Wohnung 405 und die nunmehr interne Verbindung erreichbar, entstünde dadurch hinter dem Türabschluss auf Ebene 4 über zwei Stockwerke faktisch eine grosse, in sich geschlossene Zweitwohnung (umfassend die Wohnungen 405, 502, 503 und 66), in welche die als Erstwohnung bezeichnete Wohnung 501 wie ein Fremdkörper hineinrage. Dieser fehle ein eigener, separat nutzbarer Zugang. Fehle ein solcher, könne die Wohnung 501 gemäss geltender Praxis nicht als Erstwohnung anerkannt und bewilligt werden. Somit sei die Baubehörde vor der Alternative gestanden, entweder das Baugesuch wegen der Überschreitung der zulässigen Zweitwohnungsfläche in den wesentlichen Teilen abzuweisen, oder den Einbau der Türe auf Ebene 4 zu untersagen. Aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit habe sie sich zu Recht für Letzteres entschieden. • Die Bemerkung im Schreiben vom 13. Mai 2013, die geplanten Türen verhinderten den freien Zugang zu den Wohnungen, was dem Stockwerkeigentum widerspreche, möge missverständlich erscheinen. Gemeint sei aber gewesen, dass bei Beibehaltung des Abschlusses auf Ebene 4 die Erstellung der Wohnung 501 auf Ebene 5 als Erstwohnung nicht möglich wäre. Nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Erstwohnungspflicht und das Zweitwohnungsverbot hätten folglich eine Rolle gespielt, nicht aber privatrechtliche Überlegungen. Dass die übrigen Stockwerkeigentümer mit dem Umbauprojekt einverstanden gewesen seien und einen Schlüssel für diese Türe erhielten, ändere nichts an der Rechtslage. • Durch den Abschluss des allgemeinen Treppenhauses auf dem Zwischenpodest zum 5. Stockwerk auf Parzelle 2374 und den Einbau einer Verbindungstüre in der Brandmauer zwischen den beiden Häusern entstehe auf dem besagten Podest der Abschluss des allgemeinen Treppenhauses und hinter dem Türabschluss einerseits die interne Treppenverbindung zur Wohnung 66 mit einem grossen Wellnessraum und einem Schlafzimmer sowie anderseits der interne Durchgang zu den Wohnungen 501-503. Zwar sei der obere Teil des Treppenaufgangs nicht zur Sondernutzung ausgeschieden worden, faktisch sei er aber mit der Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer zur internen Wohnnutzung freigegeben worden und gelte damit baurechtlich als Bestandteil der internen Wohnungserschliessung. Die bestehende Eigentums- und Nutzungsordnung würde nämlich das Abtrennen des obers-
- 7 ten Teils des allgemeinen Treppenhauses verbieten, weil dieses im Miteigentum aller Stockwerkeigentümer stehe. • Mit dem geplanten Türeneinbau werde der oberste Teil des Treppenhauses zur wohnungsinternen Nutzung geschlagen. Eine andere Zielsetzung sei kaum vorstellbar. Durch die bauliche Massnahme würde der oberste Teil des Treppenhauses baurechtlich zu einer reinen wohnungsinternen Verbindung, welche zur anrechenbaren Wohnfläche hinzugeschlagen werden müsse. Auch die Erweiterung bestehender Zweitwohnungen sei durch Art. 75b BV verboten. Art. 3 Abs. 1 ZwVO verdeutliche dieses Erweiterungsverbot, indem die Bestandesgarantie für bestehende Zweitwohnungen auf die vorbestandene anrechenbare BGF beschränkt werde. 7. Am 27. August 2013 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen Anträgen fest. • Die Wohnungen im 5. Stockwerk auf Parzelle 1137 seien alle durch eigentliche Wohnungstüren vom Hausaufgang abgetrennt. Sie bildeten für sich eigene Wohneinheiten. Die auf Ebene 4 anzubringende Türe werde einem Windfang gleich funktionieren. Die hinterliegende Fläche eigne sich nicht zum Wohnen. Der Treppenaufgang sei auch nicht wohnlich nutzbar. Ebenso wenig seien Vorplatz und Treppe wohnungsinterne Erschliessungsflächen. Die Wohnungstüren befänden sich bei den Wohnungen. Vorraum und Treppen mit oder ohne verpönter Türe bildeten Teil des Treppenaufgangs zu den Wohnungen. Nur weil alle Wohnungen im gleichen Eigentum stünden, dürfe nicht vermutet werden, Vorplatz und Treppen würden zur Wohnung. Vorplatz und Treppen seien frei zugänglich, die Wohnungstüren trennten den Privatbereich vom allgemein zugänglichen Treppenhaus ab. • Auf Parzelle 2374 gälten die gleichen Überlegungen. Es lägen keine handfesten Anhaltspunkte dafür vor, dass beabsichtigt wäre, alle Wohnungen zu einer grossen Zweitwohnung zusammenzulegen. Dies könne beim Anbringen von zwei Türen im der Allgemeinheit zugänglichen Treppenaufgang nicht behauptet werden. Damit sollten weder Zweitwohnungs- noch Erstwohnungsverpflichtungen umgangen werden. 8. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 2. September 2013 auf die Einreichung einer Duplik.
- 8 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im angefochtenen Baubescheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der kommunale Baubescheid vom 10. Juni 2013, mit welchem die Beschwerdegegnerin das vom Beschwerdeführer eingereichte Baugesuch um Umbau der Dachwohnung auf Parzellen 1137 und 2374 im Sinne der Erwägungen unter Bedingungen und Auflagen teilweise bewilligte. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Baubescheids, insbesondere von Ziff. II. 1., wonach die Treppenhausabschlüsse auf Parzelle 1137 (Ebene 4) und 2374 (Ebene 5) nicht ausgeführt werden können. 2. In beweisrechtlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass der vom Beschwerdeführer beantragte Augenschein nicht durchgeführt werden muss. Vorliegend gilt es ausschliesslich Rechtsfragen zu beantworten. Die sich stellenden Fragen können anhand der Aktenlage beurteilt werden. Der Augenschein sollte gemäss dem Beschwerdeführer einzig der Klärung der Frage dienen, ob die Flächen zwischen den zum Streit Anlass gebenden Türen und den Wohnungstüren zu den Wohnungen oder zum Hausaufgang zu zählen sind (vgl. Replik vom 27. August 2013, S. 2). Erkenntnisse darüber - soweit sie für vorliegendes Verfahren überhaupt relevant sind - kann das Gericht allerdings auch aus den Eingaben der Parteien, den Akten sowie den anzuwendenden Normen gewinnen, weshalb sich ein Augenschein durch das Gericht erübrigt.
- 9 - 3. a) Vorab ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu prüfen, da dieses Recht formeller Natur ist. Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 132 V 387 E.5.1). Nach der Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, zwar geheilt werden, wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst. Verlangt wird ferner, dass kein für die Beurteilung der Angelegenheit relevantes Kognitionsgefälle besteht (vgl. RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, Zbl 9/2010, S. 502 ff.). Eine Heilung ist aber immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die Ausnahme bleiben (BGE 134 I 331 E.3.1, 126 I 68 E.2 mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind daher grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: PVG 2011 Nr. 31). Nur wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der zitierten Praxis ausnahmsweise zuzulassen. b) Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und garantiert anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter eines selbständigen Grundrechtes (ULRICH HÄFE-
- 10 - LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1673 f.). Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt insbesondere auch ein Mindestanspruch auf Begründung eines hoheitlichen Aktes (BGE 133 I 270 E.3.1). Die Begründungspflicht für kantonale Behörden ergibt sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht, vorliegend aus Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), welcher ausdrücklich festhält, dass Entscheide zu begründen sind. Der Sinn und Zweck der Begründungspflicht liegt darin, dass der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E.3.2). Zwar darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es ist insbesondere auch nicht nötig, dass sie sich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt, sondern sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E.2b). Ob die Begründung rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist wiederum keine Frage des formellen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern der materiellen Beurteilung der Streitfrage. c) Vorliegend ist die Beschwerdegegnerin der sie treffenden Begründungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen. So lässt sich dem angefochtenen Baubescheid vom 10. Juni 2013 - wie bereits dem Schreiben vom 13. Mai 2013 - entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin die ersuchten Treppenhausabschlüsse auf Ebene 4 der Parzelle 1137 bzw. auf
- 11 - Ebene 5 der Parzelle 2374 gestützt auf die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Erstwohnungspflicht und das Zweitwohnungsverbot nicht bewilligt hat. Aufgrund dieser Vorbringen war es für den heutigen Beschwerdeführer hinreichend klar, von welchen Überlegungen sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid hat leiten lassen. Ob diese Überlegungen rechtlich zutreffend sind, ist nicht im vorliegend interessierenden formellen Zusammenhang zu prüfen, sondern materieller Natur, worauf nachstehend noch einzugehen sein wird. Auf jeden Fall war der Beschwerdeführer, wie bereits seine Beschwerdeeingabe aufzeigt, ohne Weiteres in der Lage, den missliebigen Entscheid sachgerecht anzufechten. d) Selbst wenn mit Blick auf die gerügte Begründungspflicht eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs bejaht werden müsste, dürfte der Mangel als nachträglich geheilt qualifiziert werden, weil es sich aufgrund des eben geschilderten um keine schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelte und sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu allen Fragen äussern konnten. Gegen eine Rückweisung sprechen entsprechend auch verfahrensökonomische Überlegungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher nicht verletzt. 4. a) Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein geplantes Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Dies bedeutet einerseits, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die Baubewilligungsbehör-
- 12 den grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl. zum Ganzen: AN- DREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, Zürich 2007, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts sind die Gemeinden nur dann nicht verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25, 1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten ist oder nicht (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden R 09 73 vom 19. Januar 2010, R 07 22 vom 13. Dezember 2007, R 06 4 vom 26. April 2007). Einer differenzierteren Betrachtung bedarf es, wenn eine materielle öffentlich-rechtliche Norm die zivilrechtliche Bauberechtigung zugleich explizit voraussetzt. Dann geht es eben im Ergebnis nicht um die Anwendung von Privatrecht durch die Baubehörde, sondern von öffentlichem Recht, welches dieses von Amtes wegen anzuwenden hat. In diesem Zusammenhang kann es sich als notwendig erweisen, zivilrechtliche Fragen vorfrageweise zu prüfen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes R 10 67 vom 1. Februar 2011). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es um die Frage der Baureife eines Grundstücks geht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes R 12 118 vom 27. November 2012). Wohl ist es schlussendlich Sache des Zivilrichters, endgültig über den Bestand und die Tragweite von bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Indessen setzen Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) wie auch Art. 72 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) für die Baureife eines Grundstücks voraus, dass die verkehrsmässige Erschlies-
- 13 sung über ein fremdes Grundstück gesichert bzw. die privatrechtliche Berechtigung dazu ausgewiesen ist. Wenn diese Berechtigung im Baubewilligungsverfahren bestritten wird, hat sich die Baubehörde und im Weiterzugsfall das Gericht zu dieser Frage zu äussern (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichtes R 12 118 vom 27. November 2012, R 10 67 vom 1. Februar 2011). b) Vor dem Hintergrund der erläuterten Verwaltungsgerichtspraxis, wonach ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind und die Baubewilligungsbehörden sowie im Beschwerdefall das Gericht grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen dürfen, sofern die zivilrechtliche Bauberechtigung der Baugesuchsteller nicht offensichtlich fehlt, ist vorliegend nicht zu prüfen, ob zivilrechtliche Gründe wie beispielsweise Vorschriften des Stockwerkeigentums und des geltenden Reglements der StWEG einer Baubewilligung entgegenstehen. Im Übrigen ist von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten worden, dass die Stockwerkeigentümer dem geplanten Einbau der Türen zugestimmt haben. Damit ist jedenfalls nicht ein offensichtlicher Verstoss gegen zivilrechtliche Vorschriften aktenkundig. Auch hat die Beschwerdegegnerin in Ziff. 15 ihrer Vernehmlassung zugestanden, dass nicht privatrechtliche Überlegungen zur Verweigerung der Bewilligung für den Türabschluss auf der Ebene 4 geführt haben, sondern allein die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Erstwohnungspflicht und das Zweitwohnungsverbot. 5. a) Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative „Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen“ angenommen. Damit traten am 11. März 2012 folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft:
- 14 - Art. 75b BV Zweitwohnungen 1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt. 2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen. Art. 197 BV 9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung. 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig. b) Vorliegend wurden die Wohnungen 501-503 und die Wohnung 405 auf Parzelle 1137 sowie die Wohnung 66 auf Parzelle 2374 indes noch vor Inkrafttreten von Art. 75b BV nach kommunalem Recht ursprünglich als Zweitwohnungen bewilligt (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 15. August 2013, Ziff. 13). Sodann handelt es sich bei der Wohnungsfläche einschliesslich Erschliessung durch das Treppenhaus gemäss Art. 87 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde X._____ (BG) um BGF-pflichtige Flächen, die zweitwohnungsnutzungsbewilligt sind. Durch den Einbau der beanstandeten Türen findet folglich - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 15. August 2013, Ziff. 16) - keine Erweiterung der Zweitwohnungsnutzung statt, selbst, wenn dadurch der hinter diesen Türen liegende Erschliessungsbereich neu anders (beispielsweise als Schlafzimmer, Stube, Küche, Abstellraum etc.) zweitwohnungsgenutzt würde. Wie das Verwaltungsgericht im Urteil R 13 152 vom 26. November 2013 festgehalten hat, ist für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, nicht die Intensität der Zweitwohnungsnutzung massgebend, sondern lediglich der Umstand, ob eine - wie auch immer intensiv gestaltete - Erst- oder Zweitwohnungsnutzung vorliegt. Gegenteiliges würde da-
- 15 zu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die Nutzungen von Stube, Küche, Schlafzimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putzräumen, Abstellräumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet werden müssten, was nicht richtig sein kann (Urteil des Verwaltungsgerichtes R 13 152 vom 26. November 2013 E.6a). Vorliegend wird überdies der hinter der beanstandeten Türe liegende Erschliessungsbereich neu auch nicht anders zweitwohnungsgenutzt, weil die einzelnen Wohnungstüren ja nach wie vor die Wohnungen nach aussen gegenüber dem Treppenhaus abschliessen. Sodann trifft es - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - auch nicht zu, dass Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) das „Erweiterungsverbot“ verdeutlicht, weil vorliegend alles im Rahmen der vorbestandenen anrechenbaren BGF abläuft. Eine Erweiterung findet nicht statt. Im Übrigen betrifft der Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 ZwVO auch nicht Erweiterungen, sondern lediglich Umnutzungen von Wohnungen, welche am 11. März 2012 bereits bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren. Allein mit dem Argument, durch den Einbau der beiden geplanten Türen finde eine unzulässige Erweiterung der Zweitwohnungsnutzung statt, ist somit - bei beiden geplanten Türen - eine Bewilligungsverweigerung nicht möglich. c) Die Beschwerdegegnerin weist sodann darauf hin, dass sich die Ablehnung des Baugesuchs hinsichtlich der beiden Treppenhausabschlüsse auf den Ebenen 4 und 5, neben den geltenden Vorschriften der Erstwohnungspflicht und des Zweitwohnungsverbotes (Art. 75b BV, ZwVO), auch auf die kommunalen Vorschriften zur Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus gemäss Art. 61 ff. BG stützen lasse. Dabei hat die Beschwerdegegnerin jedoch mit keinem Wort begründet, inwiefern sich die Bewilligungsverweigerung bezüglich der Treppenhausabschlüsse auf das kommunale Recht zur Förderung des Erst- und Einschränkung
- 16 des Zweitwohnungsbaus stützen soll. Solches ist denn auch nicht ersichtlich. 6. a) Hinsichtlich des nicht bewilligten Treppenhausabschlusses auf Ebene 5 der Parzelle 2374 bringt die Beschwerdegegnerin sodann vor, durch den vorgesehenen Abschluss im Zwischenpodest werde ein Teil der öffentlichen Erschliessung Wohnfläche. Zwar sei der obere Teil des Treppenaufgangs nicht zur Sondernutzung ausgeschieden worden, faktisch sei er aber mit der Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer zur internen Wohnnutzung freigegeben worden und gelte damit baurechtlich als Bestandteil der internen Wohnungserschliessung. Durch die bauliche Massnahme würde der oberste Teil des Treppenhauses baurechtlich zu einer reinen wohnungsinternen Verbindung, welche zur anrechenbaren Wohnfläche hinzugeschlagen werden müsse. Eine solche Erweiterung bestehender Zweitwohnungen sei aber durch Art. 75b BV verboten. b) Das Bundesgericht hat im Urteil 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013 unter Erwägung 10.5. festgehalten, dass Art. 75b BV Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestandes und der Rechtsfolge hinsichtlich neuer Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fielen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt seien, schaffe. Nur dies zählt das Bundesgericht zum sogenannten „harten Kern“ von Art. 75b BV. Vorliegend liegt nach dem Gesagten aber keine neue Zweitwohnungsnutzung vor, wurden doch sämtliche Wohnungen noch vor Inkrafttreten von Art. 75b BV nach kommunalem Recht ursprünglich als Zweitwohnungen bewilligt. Indessen hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil weiter ausgeführt, Art. 75b BV bedürfe in weiten Teilen der Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften. Es sei unter anderem klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen beziehungsweise die Erweiterung und der Er-
- 17 satz bestehender Zweitwohnungen zulässig sei. Diesbezüglich beschränke sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen. Weil es vorliegend nach den vorstehenden Ausführungen, entgegen der beschwerdegegnerischen Ansicht, aber weder um eine Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen noch um eine Erweiterung oder den Ersatz bestehender Zweitwohnungen geht, kann hier das vorsorgliche Baubewilligungsverbot gemäss dem eben zitierten bundesgerichtlichen Urteil von vornherein nicht zur Anwendung gelangen. Denn bei der Wohnungsfläche einschliesslich Erschliessung durch das Treppenhaus handelt es sich gemäss Art. 87 Abs. 2 BG - wie gesehen um BGF-pflichtige Flächen, welche zweitwohnungsnutzungsbewilligt sind. Dementsprechend findet aber durch den Einbau der beanstandeten Türen keine Erweiterung der Zweitwohnungsnutzung statt, ist doch für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, nicht die Intensität der Zweitwohnungsnutzung massgebend, sondern einzig der Umstand, ob eine Erst- oder Zweitwohnungsnutzung vorliegt (Urteil des Verwaltungsgerichtes R 13 152 vom 26. November 2013 E.6a). Dementsprechend hat aber die Beschwerdegegnerin die Bewilligung für den Einbau der Türe auf Ebene 5 auf Parzelle 2374 zu Unrecht verweigert. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich somit als begründet, weshalb sie hinsichtlich des Einbaus der Türe auf Ebene 5 gutzuheissen und der angefochtene Baubescheid insoweit aufzuheben ist. 7. a) Nun ist aber mit dem angefochtenen Baubescheid die Wohnung 501 neu als Erstwohnung bewilligt worden (Ziff. II. 3 des Baubescheids). Die Bewilligung einer Erstwohnung in dieser Situation verändert die Rechtsnatur der bisherigen Wohnungserschliessung von einer bisherigen rein als Zweitwohnung genutzten Fläche zu neu einer gemischt genutzten Fläche.
- 18 - Eine solche Umnutzung ist gemäss Art. 3 Abs. 1 ZwVO unbestritten möglich. Es muss aber diesfalls sichergestellt sein, dass diese Wohnung auch faktisch als Erstwohnung genutzt werden kann, was offenkundig nicht der Fall wäre, wenn sie nicht über eine allgemein zugängliche Erschliessung, sondern bloss über eine interne Verbindung durch andere Wohnungen, erreichbar wäre. b) Die Beschwerdegegnerin bringt bezüglich des vorgesehenen Treppenhausabschlusses auf Ebene 4 der Parzelle 1137 vor, durch die vorgesehene Türe sei der freie Zugang zur Wohnung 501 nicht mehr gewährleistet, weshalb die Türe auf Ebene 4 nicht habe bewilligt werden können. Der Ansatz der Beschwerdegegnerin, den Einbau der Türe auf Ebene 4, durch welche die als Erstwohnung bewilligte Wohnung 501 erschlossen ist, aufgrund des fehlenden separaten Zugangs zur Wohnung zu verbieten, ist vor dem Hintergrund des unter Erwägung 6a Ausgeführten richtig, wenn auch - entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung - nicht verhältnismässig. Den diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach sie aufgrund des fehlenden, separat nutzbaren Zugangs zur Wohnung 501 vor der Alternative gestanden sei, entweder das Baugesuch wegen der Überschreitung der zulässigen Zweitwohnungsfläche in den wesentlichen Teilen abzuweisen oder den Einbau der Türe auf Ebene 4 zu untersagen, kann denn auch nicht beigepflichtet werden. Richtigerweise hätte die Gemeinde den Treppenhausabschluss auf Ebene 4 bewilligen müssen, unter der Auflage, dass die Türe die Zugänglichkeit der dahinterliegenden Wohnungserschliessungen in keiner Art und Weise behindern darf. Dies könnte beispielsweise damit erreicht werden, dass diese Türe auf Ebene 4 nicht abschliessbar sein darf. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde auch diesbezüglich als begründet, weshalb sie auch hinsichtlich des Einbaus der Türe auf Ebene 4 gutzuheissen und der angefochtene Baubescheid aufzuheben ist, unter Rück-
- 19 weisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin, damit sie in Fortführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 8. a) Folglich erweist sich der angefochtene Baubescheid, soweit er den Einbau der beiden Treppenhausabschlüsse auf Parzelle 1137 (Ebene 4) und Parzelle 2374 (Ebene 5) verbietet, als nicht rechtens. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und Ziff. II. 1. des angefochtenen Baubescheids aufzuheben. Die Bewilligung für den Einbau der Türe auf Ebene 5 ist zu erteilen. Bezüglich der Türe auf Ebene 4 ist die Angelegenheit an die Gemeinde zurückzuweisen, damit sie in Fortführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen neu verfüge. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin, welche den Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Für die Höhe der Parteientschädigung kann auf die vom Vertreter des Beschwerdeführers eingereichte Honorarnote verwiesen und diese unverändert im Umfang von total Fr. 3‘556.45 (inkl. MWST) übernommen werden (gegliedert in 13.25 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- pro Std. [Fr. 3‘180.--], zuzüglich Barauslagen [Fr. 113.--] sowie 8 % MWST auf Fr. 3‘293.-- [Fr. 263.45], ergibt gesamthaft Fr. 3‘556.45). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und Ziff. II. 1. des angefochtenen Baubescheids aufgehoben. Die Bewilligung für den Einbau der Türe auf Ebene 5 wird erteilt. Bezüglich der Türe auf
- 20 - Ebene 4 wird die Angelegenheit zur Fortführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 392.-zusammen Fr. 2‘892.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ aussergerichtlich mit gesamthaft Fr. 3‘556.45 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]