Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 23.07.2013 R 2013 163

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 163 Präsident Meisser als Einzelrichter URTEIL vom 23. Juli 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin 1 und C._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache

- 2 - 1. Am 8. Juni 2012 publizierte die Gemeinde B._____ das Baugesuch von C._____ vom 4. Juni 2012. Diese hatte um Abbruch des bestehenden Stalls und Neubau eines Mehrfamilienhauses, nachgesucht. Mit Eingaben vom 26. Juni, 2. und 22. August 2012 erhob unter anderem A._____ Einsprache gegen das Bauvorhaben. 2. Am 29. August 2012 beschloss die Baubehörde, auf die im Schreiben vom 22. August 2012 erhobenen Rügen wegen Verspätung nicht einzutreten, hiess die Einsprache hinsichtlich der Bestandesaufnahme der benachbarten Liegenschaften gut, wies die Einsprache im Übrigen ab und erteilte die nachgesuchte Baubewilligung. In Dispositivziff. 2. des Einspracheentscheides wurde aufgeführt, die "nachgesuchte Baubewilligung wird unter den erwähnten Bedingungen erteilt und in einem separaten Entscheid mitgeteilt." Dieser Entscheid wurde am 3. September 2012 der Bauherrschaft und den Einsprechern eröffnet. 3. Am 17. Dezember 2012 eröffnete die Baubehörde der Bauherrschaft die angekündigte separate Baubewilligung. 4. Auf entsprechendes Ersuchen vom 5. Juni 2013 hin teilte die Gemeinde B._____ dem Einsprecher die Baubewilligung am 6. Juni 2013 mit. Dagegen erhob A._____ am 13. Juni 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er argumentierte, die Beschwerde richte sich gegen den Bau der Zweitwohnungen. Die Bewilligung sei am 31. Dezember 2012 nicht rechtskräftig gewesen. Damit keine Fakten geschaffen würden und keine unnötigen Kosten entstünden, sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. 5. Am 3. Juli 2013 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

- 3 - Den Beschwerdeführern sei am 3. September 2012 der Einsprache- und Baubewilligungsentscheid mitgeteilt und damit sei die dreissigtägige Beschwerdefrist eröffnet worden. Dem Einspracheentscheid sei wörtlich zu entnehmen, dass die Einsprache "teilweise abgewiesen" und die nachgesuchte Baubewilligung "unter den erwähnten Bedingungen erteilt" werde. Den Beschwerdeführern habe damit klar sein müssen, dass sie innert 30 Tagen ein Rechtsmittel hätten ergreifen müssen, um ihre Rechte zu wahren. Wohl sei ihnen die Baubewilligung, die weitere, nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens bildende Nebenbestimmungen enthalte, nicht zusammen mit dem Einspracheentscheid eröffnet worden. Indessen habe ihnen klar sein müssen, dass die Baubewilligung erteilt worden sei. Die Unterlassung seitens der Gemeinde bilde allenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Koordinationspflicht. Dies führe aber nicht dazu, dass die Einsprecher den Baubewilligungs- und Einspracheentscheid vom 29. August/3. September 2012 unangefochten in Rechtskraft hätten erwachsen lassen dürfen und irgendwann noch hätten Beschwerde erheben können. Vielmehr hätten sie diesen innert 30 Tagen anfechten müssen, mit der Begründung, das rechtliche Gehör oder die Vorschriften über die Verfahrenskoordination seien verletzt worden. Indessen führten weder die Verletzung des rechtlichen Gehörs noch der Koordinationspflicht zur Nichtigkeit. Die nachträgliche Zustellung des detaillierten Baubewilligungsentscheides führe nicht zu einer Verlängerung der Beschwerdefrist. Der Beschwerdeführer habe nicht beliebig lange zuwarten dürfen, um ein Rechtsmittel zu erheben. Die Beschwerdeführer rügten die Nichtigkeit des Baubewilligungsentscheides, weil dieser erst 2013 rechtskräftig geworden sei. Darauf sei einzutreten. Das Bundesgericht habe im Urteil 1C_614/2012 von 22. Mai 2013 unter Hinweis auf einen gleichentags ergangenen Entscheid (1C_646/2012) ausgeführt, Baubewilligungen für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden, die nach dem 11. März

- 4 - 2012, aber vor dem 1. Januar 2013 erstinstanzlich erteilt worden seien, seien anfechtbar. Diese erwüchsen deshalb in Rechtskraft, unabhängig davon, ob die formelle Rechtskraft bereits 2012 oder erst 2013 eingetreten sei bzw. ob die Rechtsmittelfrist erst 2013 abgelaufen sei. Daran ändere die Tatsache nichts, dass die Gemeinde das Eintreten der Rechtskraft von der Bezahlung von Gebühren abhängig gemacht habe. Einerseits dürfe die Gemeinde den Eintritt der Rechtskraft nicht selbst bestimmen, zumal diese kantonalrechtlich geregelt sei, anderseits dürften Gemeinden die Rechtskraft nicht von der Einhaltung finanzielle Verpflichtungen abhängig machen. Die Baubewilligung sei somit nicht nichtig. 6. Am 4. Juli 2013 beantragte auch C._____ die Abweisung der Beschwerde. Nur A._____ habe die Eingabe unterzeichnet. Zudem sei die Beschwerde nicht fristgerecht. Die Einsprachefrist (recte: Beschwerdefrist) sei vom Beschwerdeführer nicht eingehalten worden. Es sei unklar, weswegen die Bewilligungserteilung mit dieser Verzögerung erfolgt sei. Die Bewilligungsgebühren habe sie im Anschluss an die Bewilligungserteilung vom 17. Dezember 2012 bezahlt. Die Anschlussgebühren-Rechnung habe sie erst kurz vor Baubeginn bezahlt. Sie sei der Meinung gewesen, diese Baubewilligungsauflage solle eine Bezahlung der Gebühr vor Baubeginn sicherstellen. Eine solche Auflage könne ja nicht das Bauprojekt selber meinen. Über die Auswirkungen bei der Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative bestünden unterschiedliche Ansichten. Indessen sei die Beschwerde verspätet. Sie werde ihren Erstwohnsitz nach Vollendung in den Neubau verlegen, welcher neben ihrem Elternhaus zu stehen komme.

- 5 - Auf die die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Ist ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet, entscheidet die oder der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000] und Art. 43 Abs. 3 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Bei der Eingabe vom 16. Juni 2013 handelt es sich - wie nachfolgend unter Ziff. 2. ausgeführt wird - um ein insbesondere infolge verspäteter Erhebung sowie klaren Rechts offensichtlich unzulässiges Rechtsmittel, weswegen die einzelrichterliche Zuständigkeit des Vorsitzenden gegeben ist. 2. Zunächst ist klarzustellen, dass nur A._____, nicht aber dessen Ehefrau, Einsprache und Beschwerde erhoben hat. Nicht nur hat einzig A._____ sämtliche Eingaben unterzeichnet; zudem sind seine Eingaben allesamt in der Ich-Form formuliert, so dass es nicht darauf ankommt, dass im Briefkopf einzelner Rechtsschriften auch der Name der Ehefrau erscheint. 3. Gemäss Art. 52 Abs. 1 ist eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Ist die Rechtsmittelbelehrung unterblieben, ist der Weiterzug innert zwei Monaten seit der Mitteilung des Entscheids zulässig (Art. 22 Abs. 2 VRG). Hier wurde sowohl der Entscheid vom 29. August/3. September 2012 sowie auf die Baubewilligung vom 17. Dezember 2012 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, so dass es vorliegend nur

- 6 darum gehen kann, ob vorliegend die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG eingehalten wurde. a) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, seine Beschwerde rechtzeitig erhoben zu haben. Er beruft sich darauf, die Baubewilligung sei ihm schliesslich erst am 6. Juni 2012 zugestellt worden und die Rechtsmittelfrist habe erst dann zu laufen begonnen. Dies trifft aus den nachstehend aufgeführten Gründen nicht zu. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis (PVG 1991 Nr. 22) ist es nicht zulässig, einen Baueinspracheentscheid vor Erlass des Baubescheides anzufechten. Der Baubescheid ist danach einem Einsprecher zusammen mit dem Einspracheentscheid zu eröffnen. Einem blossen Einspracheabweisungsentscheid kommt nach dieser Praxis keinerlei selbstständige Rechtswirkung zu. Solange nicht feststeht, ob die Baubewilligung erteilt wird, kann sich das Verwaltungsgericht nämlich mit der Einsprache nicht befassen. Die Einsprecher haben ein Recht darauf, nicht nur zu erfahren, ob die Gemeinde ihre Einsprachegründe anerkennt oder nicht, sondern auch, ob und unter welchen Bedingungen die Gemeinde im Übrigen bereit ist, das Bauvorhaben zuzulassen. Erst anhand der Baubewilligung können sie sich auch darüber schlüssig werden, ob ein Rechtsmittel überhaupt nötig ist und wie es allenfalls zu begründen ist. Der Baubescheid ist deswegen den Einsprechern selbst dann zu eröffnen, wenn der Einspracheentscheid separat ergangen ist und erst von diesem Zeitpunkt an läuft die Rechtsmittelfrist. b) Die Argumentation des Beschwerdeführers hat nur auf den ersten Blick etwas für sich. Betrachtet man nämlich den Entscheid vom 29. August/3. September 2012 genauer, stellt man fest, dass dieser Entscheid in Bezug auf die materiellen Rügen des damaligen Einsprechers und heutigen Beschwerdeführers genügend genau festhält, dass - und wie - die

- 7 - Baubewilligung erteilt wurde: Mit Bezug auf die Zweitwohnungsproblematik verwies die Baubehörde auf Art. 75b und Art. 197 Ziff. 8 (heute: 9) der Schweizerischen Bundesverfassung; BV, SR 101) und führte aus, dass diese Bestimmungen allenfalls zu Nutzungsbeschränkungen führen könnten. In Bezug auf die Bestandesaufnahme der in unmittelbarer Nähe liegenden Liegenschaften stellte die Baubehörde in Aussicht, eine entsprechende Bedingung in die Bewilligung aufzunehmen. Unter Ziff. 2 des Dispositivs schrieb die Gemeinde, die Bewilligung werde unter den erwähnten Bedingungen erteilt. Folglich enthielt der Entscheid vom 29. August/3. September 2012 sämtliche Anhaltspunkte, welche der Einsprecher brauchte, um diesen vor Gericht anzufechten. Es stand damals fest, dass seine Einsprache "teilweise abgewiesen" wurde und die Baubewilligung erteilt werde; weiter stand damals fest, dass die Baubewilligung unter "den erwähnten Bedingungen", also insbesondere unter der Bedingung der Bestandesaufnahme, erteilt werde. Der Entscheid vom 29. August/3. September 2012 erweist sich somit als anfechtungsfähiger Entscheid im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Praxis (PVG 1991 Nr. 22). Die Rechtsmittelfrist für die Anfechtung dieses Entscheids begann somit nach dessen Zustellung am 3. September 2012 zu laufen und endete 30 Tage später. Die Beschwerdeerhebung vom 16. Juni 2013 ist somit verspätet, weswegen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. 4. Selbst wenn der Entscheid vom 29. August/3. September 2012 für sich gesehen im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Praxis nicht als anfechtbar qualifiziert werden könnte, hätte nach Treu und Glauben der heutige Beschwerdeführer diesen – wie die Beschwerdegegnerin 1 richtig ausführt – mit der Begründung, das rechtliche Gehör oder die Vorschriften über die Verfahrenskoordination seien verletzt worden, innert der Rechtsmittelfrist anfechten müssen. Der Beschwerdeführer macht

- 8 nämlich zu seiner Rechtfertigung seiner angeblich fristgerechten Beschwerdeerhebung geltend, er habe von der Beschwerdegegnerin 1 keine Kopie der Baubewilligung erhalten und es sei ihm deshalb nicht möglich gewesen, sie anzufechten, und auch nicht die Konsequenzen abzuschätzen, die eventuell durch das Bundesgerichtsurteil vom 22. Mai 2013 für die Gültigkeit der Bewilligung entstanden sei. a) Das Argument, des Beschwerdeführers, er habe von der Beschwerdegegnerin 1 die Baubewilligung nicht erhalten und es sei ihm deshalb nicht möglich gewesen, diese anzufechten, ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Er missbraucht das Rechtsinstitut der rechtsgenüglichen Zustellung, um seine evidente verspätete Beschwerdeerhebung zu rechtfertigen. Nach dem vorstehend Gesagten hat der Beschwerdeführer nämlich nach Ergehen des Beschlusses vom 29. August/3. September 2012 klar gewusst, dass die Baubewilligung erteilt worden war und dies unter welchen Bedingungen in den ihm interessierenden Bereichen. Selbst aber, wenn man davon ausginge, dieser Entscheid habe die für eine sachgerechte Anfechtung notwendigen Informationen nicht vollständig enthalten (klar war mindestens, dass die Baubewilligung erteilt worden war), hätte der Beschwerdeführer dies innert der nach dem 3. September laufenden Rechtsmittelfrist beim Verwaltungsgericht geltend machen können und nach dem vorstehend Gesagten nach Treu und Glauben auch müssen, um seiner Rechte nicht verlustig zu gehen. Nicht erklärlich ist auch, weswegen er sich angesichts der klaren Formulierung im Entscheid vom 29. August/3. September 2012 nicht früher bei der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Verbleib der Baubewilligung erkundigt hat, sondern erst ca. zehn Monate nach dem Ergehen dieses Entscheids. Ein solches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.

- 9 b) Offensichtlich und nicht weiter zu begründen ist zudem, dass, entgegen der unzutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers, es im Zusammenhang mit der Ergreifung von Rechtsmitteln und der Wahrung entsprechender Fristen nie darauf ankommen kann, ob in diesem Zusammenhang schon Auswirkungen allfällig in der Zukunft ergehender Urteile abgeschätzt werden können oder nicht. 5. Der Beschwerdeführer ist weiter der Meinung, die Baubewilligung vom 17. Dezember 2012 sei erst im Januar 2013 in Rechtskraft erwachsen und deshalb aufgrund von Art. 75b in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 BV nichtig. Diese Auffassung widerspricht klarer bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 1C_614/2012 vom 22. Mai 2013, E.7, die Baubewilligungen für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden, die nach dem 11. März 2012, aber vor dem 1. Januar 2013 erstinstanzlich erteilt wurden, als anfechtbar qualifiziert (Hervorhebungen nicht im Original). Die fragliche Baubewilligung wurde aber nach dem vorstehend Gesagten am 29. August/3. September 2012 oder aber spätestens am 17. Dezember 2012 erstinstanzlich erteilt, war also lediglich anfechtbar und ist nicht nichtig. 6. Die vorliegende Beschwerde stellt damit ein offensichtlich unzulässiges Rechtsmittel im Sinne von Art. 18 Abs. 3 GOG dar. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Demzufolge erübrigt sich ein Entscheid über die nachgesuchte aufschiebende Wirkung. Die Kosten des Verfahrens gehen bei diesem Ausgang zulasten des Beschwerdeführers. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 praxisgemäss und der Beschwerdegegnerin 1 gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zuzusprechen.

- 10 - Demnach erkennt der Einzelrichter 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 738.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]