Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 11.12.2013 R 2013 150

Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 150 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen URTEIL vom 11. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rainer Metzger, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch

- 2 - 1. Am 23. November 2012 reichte A._____ bei der Gemeinde X._____ das Gesuch um Errichtung eines Doppelferienhauses auf Parzelle 6212 in Y._____ ein. Dagegen erhob der Verein Helvetia Nostra am 18. Dezember 2012 Einsprache und beantragte die Abweisung des Baugesuchs. Auf Antrag der Baukommission erteilte in der Folge die Geschäftsleitung der Gemeinde X._____ am 9. Januar 2013 die nachgesuchte Baubewilligung für das Doppelferienhaus, unter anderem unter folgenden Auflagen: „1. Dieses Projekt unterliegt der Verordnung über Zweitwohnungen des Bundesrates vom 22. August 2012 (Art. 4 lit. b Ziff. 1) sowie der Planungszone, welche die Gemeinde auf den 1. September 2012 in Kraft gesetzt hat. 2. Vor Baubeginn ist dem Bauamt der Vertrag vorzulegen, der garantiert, dass die Wohnungen mindestens 10 Jahre lang durch dieselbe Organisation bewirtschaftet werden. 3. Vor Baubeginn ist im Grundbuchblatt der Parzelle 6212 die Anmerkung „qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen“ anzubringen. Dies bedeutet: - Die Wohnungen müssen dauernd und ausschliesslich im Rahmen des vorgelegten hotelmässigen Betriebskonzeptes genutzt werden. - Die Wohnungen dürfen nicht individualisiert ausgestaltet werden. - Die Wohnungen dürfen ausschliesslich der kurzzeitigen Beherbergung von Gästen dienen. - Die hotelmässigen Leistungen müssen von der Mehrheit der Gäste effektiv in Anspruch genommen werden. - Eine Nutzung durch den Eigentümer, dessen Familienmitglieder sowie durch Freunde und Bekannte, entgeltlich oder unentgeltlich, ist pro Hauptsaison höchstens während drei Wochen statthaft. 4. Die Wohnungen müssen während mindestens 150 Tagen im Jahr vermietet werden (100 Tage im Sommer, 50 Tage * im Winter) * Die 13 km von X._____ gelegene Fraktion Y._____ ist jeweils vom 15. Dezember bis 1. Mai nur zu Fuss oder mit der Pferdekutsche erreichbar. Der Weiler ist während dieser Zeit unbewohnt, nur eine Gastwirtschaft ist in Betrieb.“ Die Baubewilligung wurde am 11. Januar 2013 dem Einsprecher zugestellt, welcher darauf nicht mehr reagierte. 2. Die von A._____ am 29. Januar 2013 erhobene Einsprache gegen Ziff. 4 der Baubewilligung mit den Anträgen auf Reduktion der Vermietungspflicht auf maximal 75 Tage im Jahr, Verzicht auf die saisonale Aufteilung der Vermietungspflicht und Terminierung der Auflage bis zum Inkrafttreten der definitiven, ordentlichen Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV

- 3 und späterer Anpassung derselben wies der Gemeinderat X._____ mit Einspracheentscheid vom 8., mitgeteilt am 12. April 2013, im Sinne der Erwägungen ab. 3. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 13. Mai 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, auf die Festlegung einer minimal notwendigen Belegungsdauer (Ziff. 4 der Baubewilligung) sei zu verzichten. Eventualiter sei die Belegungsdauer ohne saisonale Aufteilung auf maximal 75 Tage pro Jahr festzulegen. • Der Bundesrat habe beim Erlass der ZwVO auf die Festlegung einer minimalen Belegungsdauer ausdrücklich verzichtet, da die Auslastung bei einem Neubau im Voraus schwierig abzuschätzen sei. Zudem spielten vom Betreiber bzw. vom Eigentümer nicht zu beeinflussende Faktoren wie etwa die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen oder die Wechselkursverhältnisse eine entscheidende Rolle. Als Grundsatz gelte, dass die Belegung die ortsüblichen Werte für qualifiziert bewirtschaftete Zweitwohnungen erzielen müsse. • Es sei willkürlich und unzulässig, wenn die Gemeinde für den weit abgelegenen Weiler, der im Winter nur schwer und oft gar nicht zugänglich sei, eine Belegungsdauer von 50 Tagen festlege. In Y._____ seien im Winter 2011/12 lediglich 1‘936 Logiernächte erzielt worden. Es hätten also im Schnitt 18 Gäste pro Tag in Y._____ logiert. Diese wenigen logierten Nächte seien praktisch ausschliesslich in den beiden im Winter geöffneten Hotels B._____ und C._____ erzielt worden und nicht in qualifiziert touristisch bewirtschafteten Zweitwohnungen. Solche gebe es im Winter in Y._____ überhaupt nicht, weswegen die Festlegung der 50 Tage willkürlich sei und nicht in Anlehnung an ortsübliche Werte für Zweitwohnungen. Im Gegensatz zu seinem Bauprojekt lägen die beiden Hotels, wo die 1‘936 Logiernächte erzielt worden seien, im Weiler selbst und zudem direkt an der einzigen von X._____ nach Y._____ führenden Strasse. Sein Projekt stehe am Steilhang „Z._____“ ca. 300 m oberhalb des Weilers. Seine Parzelle sei auch nicht direkt mit Motorfahrzeugen oder dem Pferdefuhrwerk erreichbar, schon gar nicht im Winter. Dann gelange man dorthin allein zu Fuss oder mit den Skiern. Daher sei die Vermietungspflicht von 50 Tagen im Winter unrealistisch. Bei zwei offenen Hotels werde kaum ein Gast im Winter eine nur sehr schwer zugängliche Wohnung 300 m weiter oben am Hang mieten.

- 4 - • Der Hinweis der Gemeinde im Einspracheentscheid, gemeint sei bloss eine anzustrebende Belegung und es gebe für den Fall des Nichterreichens keine Sanktionen, hätte sie in der Baubewilligung entsprechend formulieren müssen. Dort heisse es aber, die Wohnungen müssten während mindestens 150 Tagen im Jahr vermietet werden. • Wenn schon der Bundesrat auf eine minimale Belegungsdauer verzichtet habe, müsse dies der Gemeinderat X._____ gerade im extremen Sonderfall Y._____ umso mehr tun. • Werde das Rechtsbegehren auf Verzicht auf eine minimale Belegungsdauer abgewiesen, müsste mindestens die Dauer auf den einigermassen realistischen Zeitraum von 75 Tagen reduziert werden. Selbst dies sei eine Belegung, die von ganz wenigen Ferienwohnungsvermietern in Y._____ erreicht werde. Auf die saisonale Aufteilung sei zu verzichten, nachdem im Winter in Y._____ Ferienwohnungen kaum vermietbar seien. 4. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 29. Mai 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. • Der in der Beschwerde gestellte Hauptantrag des Beschwerdeführers, es sei auf die Festlegung einer minimal notwendigen Belegungsdauer zu verzichten, stelle eine unzulässige Ausdehnung des Rechtsbegehrens gegenüber der Einsprache dar, wo der Beschwerdeführer noch beantragt habe, die unter Ziff. 4 der Baubewilligung verfügte Vermietungspflicht sei auf Maximum die Hälfte, d.h. auf 75 Tage im Jahr zu reduzieren. Somit könne auf den Hauptantrag des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden. • Die Erwägungen des Gemeinderates zur Bedeutung der Belegungsdauer seien entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Danach könne die vorgeschriebene Vermietungsdauer nicht in dem Sinne als zwingend betrachtet werden, als ein Eigentümer mit Sanktionen rechnen müsse, wenn er die vorgeschriebene Auslastung wegen Gästemangels nicht erreiche. Es handle sich um eine anzustrebende Belegung, während welcher die Wohnungen auf jeden Fall für mögliche Gäste bereitzuhalten seien.

- 5 - • In der ZwVO sei tatsächlich auf die Festlegung einer minimal notwendigen Belegungsdauer verzichtet worden. Immerhin halte das ARE in seinem Bericht fest, dass die Belegung die ortsüblichen Werte für qualifiziert touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen erreichen müsse. Örtlich abgestützte Vorgaben bezüglich der Belegungsdauer seien daher nicht ausgeschlossen. Art. 90 Abs. 1 KRG ermächtige die Gemeinden, Baubewilligungen mit den gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen, wenn sich solche zur Schaffung oder zur Erhaltung des rechtmässigen Zustands aufdrängten. Dies sei vorliegend der Fall, um Unterlassungen oder Umgehungen der Bewirtschaftungspflicht so weit als möglich zu verhindern. Dazu eigne sich gerade eine anzustrebende Vermietungsdauer. Somit sei die Gemeinde durchaus befugt, die Baubewilligung für eine touristisch bewirtschaftete Zweitwohnung mit der Auflage einer minimalen Belegungsdauer zu verknüpfen. Dabei komme ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, zumal es um die Würdigung der örtlichen Verhältnisse gehe. • In der Wintersaison 2011/12 seien in Y._____ insgesamt 1‘936 Logiernächte vom 23. Dezember 2011 bis 10. April 2012 zu verzeichnen gewesen. In der Sommersaison 2012 seien 6‘998 Logiernächte vom 26. Mai bis 28. Oktober 2012 registriert worden. Somit hätten sich in der Wintersaison immerhin an 109 und während der Sommersaison an 156 Tagen Gäste in Y._____ aufgehalten. Die Logiernächte seien nicht praktisch ausschliesslich in den zwei im Winter geöffneten Hotels B._____ und C._____ erzielt worden. Das Hotel C._____ sei seit mehreren Jahren im Winter geschlossen und die Logiernächte entfielen daher vor allem auf das Gasthaus B._____ sowie drei von diesem Betrieb bewirtschaftete Ferienhäuser, welche - wie das Bauprojekt des Beschwerdeführers - im Gebiet „Z._____“ lägen. Damit sei auch das Argument des Beschwerdeführers widerlegt, dass die Lage seines Hauses am steilen Hang von „Z._____“ einer Vermietungspflicht entgegenstehe. Unbestritten sei, dass Y._____ im Winter nur mit Pferdekutschen oder zu Fuss erreichbar sei, weswegen sich im Winter vor allem Skitouristen dort aufhielten, welche das geplante Doppelferienhaus des Beschwerdeführers problemlos erreichen könnten. Jedenfalls seien die räumlichen Verhältnisse in Y._____ nicht derart, dass von einer abgelegenen Lage des bewilligten Doppelferienhauses gesprochen werden könne. • Die Vermietungspflicht respektive die Bereithaltung der Wohnung während 150 Tagen seien keinesfalls unrealistisch. Die erhobenen Logiernächte zeigten aber auch, dass eine Aufteilung der Belegungstage auf die Sommer- und Wintersaison durchaus Sinn mache. Bei den statistisch ausgewiesenen Logiernächten in Y._____ und einer entsprechenden Bewirtschaftung der zwei geplanten neuen Wohnungen werde

- 6 jedenfalls die vorgegebene Belegungsdauer nach Auffassung der Beschwerdegegnerin sowohl im Winter als auch im Sommer zu erreichen sein. Andernfalls stelle sich grundsätzlich die Frage, weswegen der Beschwerdeführer überhaupt ein gemäss Gesetz touristisch bewirtschaftetes Doppelferienhaus erstellen wolle, wenn er davon ausgehe, kaum Gäste für sein Haus zu finden. Die von der Gemeinde verfügte Auflage sei notwendig gewesen, um der Bewirtschaftungspflicht Nachachtung zu verschaffen. 5. Am 4. September 2013 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdegegnerin auf, die Statistiken betreffend Übernachtung von Feriengästen in der Fraktion Y._____ für die letzten fünf Jahre, aufgeschlüsselt nach Hotelübernachtungen und Übernachtungen in qualifiziert bewirtschafteten Zweitwohnungen, sowie Zusammenstellungen der in den jeweiligen Jahren verfügbaren Anzahl Betten in Y._____ für diese Jahre, ebenfalls aufgeschlüsselt nach Hotelbetten und Betten in qualifiziert bewirtschafteten Zweitwohnungen, zuzustellen. Mit Schreiben vom 18. September 2013 reichte die Beschwerdegegnerin die ersuchten Statistiken ein. 6. Am 27. September 2013 nahm der Beschwerdeführer zu den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Statistiken wie folgt Stellung: • Die Statistiken zeigten, dass eine Fremdvermietung einer Ferienwohnung in Y._____ über 100 Tage im Sommer illusorisch und nicht zu erreichen sei. Die beste Auslastung (171 Logiernächte mit vier Betten) belaufe sich auf 43 Tage pro Bett. Teile man die 171 Logiernächte durch drei belegte Betten, komme man auf 57 Tage. Die anderen Vermieter lägen weit darunter. • Die Übernachtungen im Winter erreichten nie mehr als 24 % der jährlichen Gesamtübernachtungen. Zudem seien sie rückläufig und hätten in den letzten beiden Wintern bloss noch 18 % der jährlichen Gesamtübernachtungen betragen. Ihm werde aber auferlegt, dass er 33 % der Übernachtungen (50 von 150 Tagen) im Winter erziele. Dies sei von keinem Vermieter in den letzten fünf Jahren auch nur annähernd erreicht worden.

- 7 - • Teile man die für den Winter 2012/13 erreichten 347 Übernachtungen in qualifiziert bewirtschafteten Betten durch die Wohnungen und die durchschnittliche Bettenzahl von 3.5 pro Wohnung, komme man auf eine Vermietung während 24 Tagen und für 2011/12 sogar nur während 20 Tagen. • Die Statistik sei somit nicht geeignet, die angefochtene Festlegung der minimalen Belegungsdauer von 150 Tagen pro Jahr zu untermauern. Vielmehr zeige sie auf, dass die von ihm geforderten Zahlen nicht zu erreichen und demnach willkürlich festgelegt worden seien. 7. In ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2013 führte die Beschwerdegegnerin noch folgendes aus: • Eine befriedigende Auslastung von bewirtschafteten Zweitwohnungen könne nur erreicht werden, wenn die Wohnungen auch über eine ausreichende Zeitspanne zur Vermietung angeboten bzw. für die Benutzung durch Feriengäste freigehalten würden. Es wäre daher falsch und nicht zielführend, wenn eine festgelegte Belegungsdauer auf eine ausgewiesene durchschnittliche tatsächliche Vermietung ausgerichtet würde. • Es sei müssig, die ausgewiesenen Logiernächte zu diskutieren, zumal die Statistik nur die Logiernächte erfasse und nicht auch die Tage, während der die in der Statistik aufgeführten Wohnungen tatsächlich belegt gewesen seien. Je nachdem, ob die Wohnungen durch eine einzelne Person, durch zwei oder gar durch drei oder vier Personen belegt gewesen seien, ergäben sich unterschiedliche Belegungstage. Die festgelegte Belegungsdauer bzw. Bereithaltedauer von 100 Tagen im Sommer und 50 Tagen im Winter sei demnach durchaus realistisch. • Der Ersteller einer bewirtschafteten Zweitwohnung müsste eigentlich daran interessiert sein, seine Wohnung möglichst lange für die Fremdvermietung freizuhalten, umso mehr als gemäss ZwVO und Baubewilligung eine Nutzung der bewilligten Ferienhäuser durch den Eigentümer selbst, seine Familienmitglieder sowie durch Freunde und Bekannte (entgeltlich oder unentgeltlich) pro Hauptsaison auf höchstens drei Wochen beschränkt sei. Die Sommersaison betrage bekanntlich etwa 145 Tage, die Wintersaison etwa 115 Tage. Ziehe man von diesen Tagen die zulässigen 21 Tage Eigennutzung ab, verblieben für die Sommersaison 124 Tage zur Drittvermietung und für die Wintersaison 94 Tage. Wirtschaftlich betrachtet müsste daher dem Beschwerdeführer daran gelegen sein, die beiden bewilligten Ferienhäuser (recte: Ferienwoh-

- 8 nungen) während der ganzen, nicht für den Eigengebrauch bestimmten Zeit an Feriengäste zu vermieten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Einspracheentscheid vom 12. April 2013, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Einsprache des heutigen Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die unter Auflagen erteilte Baubewilligung für das Doppelferienhaus vom 9. Januar 2013 bestätigt hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der unter Ziff. 4 der Baubewilligung verfügten Auflage, wonach die bewilligten Ferienwohnungen während mindestens 150 Tagen im Jahr (100 Tage im Sommer, 50 Tage im Winter) vermietet werden müssen. b) Hinsichtlich des beschwerdeführerischen Hauptantrages ist - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt - zu beachten, dass dieses Begehren über die Anträge der Einsprache vom 9. Januar 2013 hinausgeht. In der Einsprache gegen die von der Geschäftsleitung erteilte Baubewilligung vom 9. Januar 2013 hatte der heutige Beschwerdeführer noch den Antrag gestellt, die unter Ziff. 4 der Baubewilligung verfügte Vermietungspflicht sie auf Maximum die Hälfte, d.h. 75 Tage im Jahr, zu reduzieren, und es sei auf die saisonale Aufteilung zu verzichten. Zudem sei die Auflage bis zum Inkrafttreten der definitiven, ordentlichen Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) zu terminieren und alsdann anzupassen. In

- 9 der vorliegenden Beschwerde stellt der Beschwerdeführer nun aber den Hauptantrag, es sei auf die Festlegung einer minimal notwendigen Belegungsdauer (Ziff. 4 der Baubewilligung) zu verzichten. Lediglich eventualiter wird auch in der Beschwerde wieder die Reduktion der Belegungsdauer auf maximal 75 Tage pro Jahr, und zwar ohne saisonale Aufteilung, beantragt. Damit geht der Hauptantrag über das im Einspracheverfahren gestellte Rechtsbegehren hinaus, welche diesen eben nicht enthielt. Eine solche Prozessführung ist nicht zulässig. Der Streitgegenstand kann sich im Laufe des Rechtsmittelzuges zwar verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, hingegen grundsätzlich nicht erweitern oder qualitativ verändern, weil die funktionelle Zuständigkeit sowohl der erstinstanzlich verfügenden Behörde als auch der Rechtsmittelinstanzen einzuhalten ist und nicht durch die Änderung der Begehren durchbrochen werden darf. Gegenstände, über welche die verfügende Behörde oder die erste Rechtsmittelinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden müssen, sind somit durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurteilen (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1019; BGE 133 II 30 E.2, 131 II 200 E.3.2). Dementsprechend kann auf den beschwerdeführerischen Hauptantrag auf Aufhebung der Minimalbelegungsdauer (Ziff. 4 der Baubewilligung) infolge unzulässiger Erweiterung des Streitgegenstands im Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Indessen hat das Gericht zu diesem Hauptantrag - wenn auch unter geänderten Vorzeichen - trotzdem Stellung zu nehmen (vgl. nachstehend Erwägung 5 und 6a). 2. a) Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative „Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen“ angenommen. Damit traten am 11. März 2012 folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft:

- 10 - Art. 75b BV Zweitwohnungen 1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt. 2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen. Art. 197 BV 9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung. 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig. b) Um die drängendsten Fragen zu klären und Rechtssicherheit zu schaffen hat der Bundesrat am 22. August 2012 gestützt auf Art. 197 Abs. 1 BV die Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) erlassen, welche am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist. Sie regelt den Bau neuer Zweitwohnungen sowie den Umgang mit Wohnungen, welche bereits vor dem Abstimmungstag (11. März 2012) bestanden. Unter anderem wurde vom Bundesrat dabei was folgt beschlossen: Art. 4 Bau neuer Wohnungen In Gemeinden mit einem Anteil von mehr als 20 Prozent Zweitwohnungen dürfen Bewilligungen nur für den Bau von Wohnungen erteilt werden, die: a. als Erstwohnungen genutzt werden; oder b. nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden, wenn: 1. sie im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, oder 2. die Eigentümerin oder der Eigentümer im selben Haus wohnt.

- 11 - Art. 8 Übergangsbestimmungen 1 Baubewilligungen für neue Zweitwohnungen können nach bisherigem Recht gestützt auf einen projektbezogenen Sondernutzungsplan erteilt werden, wenn dieser: a. vor dem 11. März 2012 genehmigt wurde; und b. die wesentlichen Elemente der Baubewilligung betreffend Lage, Stellung, Grösse und Gestaltung der Bauten und Anlagen sowie deren Nutzungsart und Nutzungsmass regelt. 2 Bewilligungen für den Bau von Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung dieser Verordnung durch die ordentliche Ausführungsgesetzgebung erteilt werden, sind nichtig. Vorbehalten bleiben Bewilligungen nach Absatz 1 und den Artikeln 3 Absatz 3 und 4 Buchstabe b. 3. Vorliegend wurde die Baubewilligung für das Doppelferienhaus am 9. Januar 2013 respektive mit dem Abschluss des Baubewilligungsverfahrens am 12. April 2013 erteilt. Gemäss Art. 8 Abs. 2 ZwVO sind Bewilligungen für den Bau von Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung der ZwVO durch das ordentliche Zweitwohnungsgesetz erteilt werden, grundsätzlich nichtig. Vorbehalten bleiben Bewilligungen unter anderem nach Art. 4 lit. b ZwVO. In Ziff. 1 der Baubewilligung vom 9. Januar 2013 wurde in concreto explizit festgehalten, dass die Baubewilligung gestützt auf Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO erteilt werde. Voraussetzung für eine solche Bewilligungserteilung ist, dass die Wohnungen nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten und im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden. 4. Ob die soeben erwähnten Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO gegeben sind, ist von der Gemeinde jeweils vor Erteilung der Ausnahmebewilligung zu prüfen um auszuschliessen, dass nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen bewilligt werden. Dies hat die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht getan.

- 12 a) Unter Ziff. 2 der Baubewilligung hat die Beschwerdegegnerin im Sinne einer Auflage zwar verfügt, dass ihr vor Baubeginn der Vertrag vorzulegen ist, der garantiert, dass die Wohnungen mindestens 10 Jahre lang durch dieselbe Organisation bewirtschaftet werden. Weil die Sicherstellung einer dauerhaften Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen aber eine Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO ist, hätte die Beschwerdegegnerin anlässlich des Baubewilligungsverfahrens und vor der Fällung des Baubescheids überprüfen müssen, ob die dauerhafte Nutzung der beiden Ferienwohnungen durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen tatsächlich sichergestellt ist. Bei der unterlassenen Prüfung geht es, entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung, sodann nicht um einen allfälligen inhaltlichen oder formalen Mangel des Bauvorhabens im Sinne von Art. 90 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100), welcher mittels einer Auflage verknüpft werden kann, sondern - wie gesehen - um eine Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO, weswegen ein Vorgehen nach Art. 90 Abs. 1 KRG hier nicht möglich ist. b) Desgleichen hat die Gemeinde noch nicht geprüft, ob die bewilligten Wohnungen im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, sondern auch diese Prüfung auf einen späteren Zeitpunkt, nämlich denjenigen des Baubeginns, verschoben. Dabei hätte sie zumindest das von ihr unter Ziff. 3 der Baubewilligung erwähnte „hotelmässige Betriebskonzept“ vor der Bewilligungserteilung überprüfen müssen. Eine strukturierte Beherbergungsform liegt dann vor, wenn die Wohnungen nicht individualisiert ausgestaltet sind und ein hotelähnliches Betriebskonzept inklusive im Regelfall dazu gehörende minimale Infrastrukturen wie etwa Rezeption mit einer damit zusammenhängenden genügend grossen minimalen Betriebsgrösse vorhanden ist. Dabei ist nachzuweisen, dass

- 13 die hotelmässigen Leistungen von einer Mehrheit der Gäste effektiv in Anspruch genommen werden. Zudem ist vom Eigentümer bzw. vom Betreiber eine branchenübliche Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen nachzuweisen (vgl. Erläuternder Bericht zur ZwVO des Bundesamtes für Raumentwicklung [ARE] vom 17. August 2012 S. 11/18 zu Art. 4). Die Gemeinde hat diese von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung, ob die beiden bewilligten Ferienwohnungen im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, bisher nicht vorgenommen, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre, um auszuschliessen, dass vorliegend nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen bewilligt werden. Denn eine nach dem 1. Januar 2013 erteilte Bewilligung für nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen wäre gemäss Art. 8 Abs. 2 ZwVO nichtig. Im Übrigen geht es auch hier nicht um einen allfälligen inhaltlichen oder formellen Mangel des Bauvorhabens, sondern um eine Bewilligungsvoraussetzung, weswegen ein Vorgehen nach Art. 90 Abs. 1 KRG auch hier nicht möglich ist. Gerade im vorliegenden Fall hätte Anlass für eine eingehende Prüfung der Frage bestanden, ob die beiden beiwilligten Ferienwohnungen tatsächlich im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, zumal den Bauplänen bezüglich Infrastruktur für den hotelmässigen Betrieb nichts zu entnehmen ist und das Bauobjekt, welches aus lediglich zwei Ferienwohnungen besteht, bezüglich minimaler Betriebsgrösse Fragen aufwirft und sich das Bauvorhaben überdies auch etwas abgelegen in einiger Entfernung vom Kern des Weilers Y._____ befindet, was einen hotelmässigen Betrieb zusätzlich erschwert. 5. a) Weitere Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO ist, dass die Wohnungen ausschliesslich zur kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, liegen keine touristisch bewirtschafteten Zweitwohnungen vor, was wiederum - wie vorste-

- 14 hend dargestellt - zur Nichtigkeit der angefochtenen Baubewilligung gemäss Art. 8 Abs. 2 ZwVO führen würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und entsprechend dem Verordnungstext müssen solche touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen de lege lata nicht bloss während einer von der Gemeinde festzusetzenden Mindestbelegungsdauer qualifiziert touristisch bewirtschaftet werden, sondern immer, wenn sie nicht leer stehen. Die Vorschrift einer Mindestbelegungsdauer findet nicht nur keine gesetzliche Stütze in der ZwVO, sondern wird, im Gegenteil, von dieser ausgeschlossen, indem die qualifiziert touristische Nutzung („kurzzeitige Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen“) ausschliesslich zu erfolgen hat. Damit ist nicht nur die Festlegung einer Mindestbelegungsdauer verordnungswidrig, sondern erweist sich auch die maximale Beanspruchung solcher Wohnungen durch die Eigentümer respektive ihre Familien, Freunde, Bekannte etc. von drei Wochen pro Hauptsaison als verordnungswidrig. An diesem Ergebnis vermag die Tatsache, dass das ARE des Bundes in seinem erläuternden Bericht zur ZwVO vom 17. August 2012 zu Art. 4 schreibt, dass die Eigennutzung (durch den Eigentümer, dessen Familienmitglieder sowie Freunde und Bekannte, entgeltlich oder unentgeltlich) möglich bleibe, wobei davon auszugehen sei, dass diese pro Hauptsaison in der Regel nur während drei Wochen stattfinden dürfe. Denn der erläuternde Bericht des ARE bildet keine gesetzliche Grundlage für die Eigennutzung, sondern höchstens eine Auslegungshilfe dazu. Der Verordnungstext sieht somit vor, dass solche Wohnungen entweder qualifiziert touristisch zu bewirtschaften respektive zu nutzen sind, oder eben gar nicht genutzt werden können. Tertium non datur. Folglich kann aber ein Eigentümer einer qualifiziert bewirtschafteten Zweitwohnung mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht dazu gezwungen werden, diese auch bestimmungsgemäss zu bewirtschaften. Er kann sie alternativ auch leer stehen lassen. Was er indes nicht darf, ist, die Wohnung anders zu nutzen denn als qualifiziert tou-

- 15 ristische Zweitwohnung, dies selbstverständlich unter dem Vorbehalt einer allfällig zu bewilligenden Zweckänderung. b) Die Festlegung einer Mindestbelegungsdauer macht auch sachlich keinen Sinn. Sie wirft nämlich unweigerlich - und nach dem vorstehend Ausgeführten unnötigerweise - die Frage auf, wie denn die Wohnungen in der übrigen Zeit (365 Tage - 150 Tage = 215 Tage) genutzt werden. Nach den vorstehenden Ausführungen ist indes auch für diese Zeit einzig der Betrieb respektive die Nutzung als qualifiziert touristisch bewirtschaftete Zweitwohnung oder eben das Leerstehen derselben möglich, kommt doch eine andere Nutzung denn als qualifiziert touristische Zweitwohnung - wie gesehen - nicht in Betracht. Dass es allenfalls gute Gründe gäbe, de lege ferenda diese Situation zu überdenken, ist ein anderes Thema, welches hier nicht zu behandeln ist. 6. a) Folglich erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. April 2013 einschliesslich der diesem zugrunde liegenden Baubewilligung vom 9. Januar 2013 als nicht rechtens. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Indessen ist nicht bloss - wie vom Beschwerdeführer beantragt - die Ziff. 4 der Baubewilligung aufzuheben, sondern von Amtes wegen im Sinne der Erwägungen die gesamte Baubewilligung und der angefochtene Einspracheentscheid. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese vor erneutem Entscheid in Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen für qualifiziert touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO überprüfe und anschliessend im Sinne der Erwägungen neu verfüge. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;

- 16 - BR 370.100) zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin. Der obsiegende Beschwerdeführer hat praxisgemäss keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung, da er nicht anwaltlich vertreten ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. April 2013 samt Baubewilligung vom 9. Januar 2013 werden aufgehoben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen, insbesondere zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen für qualifiziert touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen gemäss Art. 4 lit. b Ziff. 1 ZwVO, an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 338.-zusammen Fr. 2‘838.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]