TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 12 138A 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dalla giudice Moser, attuario ad hoc Plozza SENTENZA del 29 aprile 2014 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Comune di X._____, convenuto 1 e B._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mirco Rosa, convenuto 2 concernente opposizione edilizia
- 2 - 1. B._____ è proprietario della particella no. 28, sita in località O.1._____ sul territorio del Comune di X._____ e ubicata in zona edilizia, zona nucleo vecchio (NV), dove sorge fra l’altro un ripostiglio no. ass. 300-B. In data 11 ottobre 2011 B._____ ha presentato alla competente autorità del Comune di X._____ una domanda di costruzione avente per oggetto la sostituzione del tetto a falde, il rialzamento della porta d’entrata alta solo 1,5 m, l’ampliamento della gronda fino a 80 cm sul lato della casa verso il fondo della stessa e la demolizione di una parete interna del ripostiglio. In seguito alla pubblicazione della domanda e ad opposizione presentata da A._____, proprietario della particella confinante no. 1929, B._____ ha ritirato detta domanda di costruzione presentando, in data 17 novembre 2011, una nuova richiesta di rilascio di licenza edilizia uguale alla prima con in più la realizzazione di un camino. Pure nell’ambito della nuova procedura di esposizione dei piani A._____ ha sollevato opposizione. Tramite lettera del 30 marzo 2012 il Municipio di X._____ ha comunicato all’opponente che la domanda di costruzione in oggetto era stata ritirata il 16 marzo 2012 e che quindi la pratica d’opposizione era divenuta priva di oggetto. Nel frattempo B._____, in data 17 marzo 2012, adottando la procedura di notifica, aveva comunicato al Comune di X._____ la sua intenzione di sostituire il tetto, di alzare la porta da m 1.50 a m 1.90, di allontanare una parete interna e di restaurare le facciate del ripostiglio no. ass. 300-B, nonché di demolire il muro di cinta su un metro di lunghezza. Con decisione del 21 marzo 2012, comunicata il 2 aprile seguente, il Municipio di X._____ ha autorizzato gli interventi previsti dal richiedente a definite condizioni considerando come non sarebbero stati lesi interessi pubblici o privati preponderanti e concedendo una deroga sulle distanze per quanto concerne la sporgenza della gronda nei confronti della via pedonale pubblica e un’ulteriore deroga in relazione alle prescrizioni che reggono l’evacuazione delle acque meteoriche.
- 3 - 2. In data 24 settembre 2012 A._____ ha formulato alla Presidenza del Tribunale del Distretto Moesa una richiesta di assunzione di prova a titolo cautelare, ai sensi dell’art. 158 CPC, avente per oggetto il rilievo del deposito no. ass. 300-B di B._____. Durante l’udienza davanti al Presidente del Tribunale distrettuale, tenuta il 18 ottobre 2012, il patrocinatore di B._____ ha informato il collega patrocinatore di A._____ che il Comune di X._____ aveva rilasciato al suo mandante il permesso di ristrutturazione del vecchio ripostiglio. Dietro esplicita richiesta del legale di A._____ l’ufficio comunale competente, in data 18 ottobre 2012, ha consegnato a quest’ultimo copia della decisione edilizia notificata all’istante dal comune il 2 aprile 2012. 3. Tramite ricorso al Tribunale amministrativo del 22 ottobre 2012 A._____ ha contestato la decisione rilasciata dal Municipio di X._____ il 21 marzo 2012 tramite la quale, applicando la procedura di notifica, senza coinvolgere o avvisare terze persone eventualmente legittimate all’opposizione, il comune aveva concesso a B._____ il permesso di ristrutturare il vecchio ripostiglio. In sostanza, il ricorrente chiedeva che detta decisione fosse annullata e che gli atti venissero rinviati al municipio al fine di pubblicazione della domanda di costruzione nel contesto di una procedura di licenza edilizia ordinaria. Lamentando il fatto che, malgrado le due precedenti opposizioni, il comune non lo avesse informato sul rilascio del permesso concesso nell’ambito della procedura di notifica, il ricorrente riteneva che per i lavori approvati, consistenti nella sostituzione della carpenteria e copertura in tegole dello stabile, nella modifica dell’apertura della porta esistente con aumento delle dimensioni, nella demolizione del muro interno in pietra naturale, negli interventi sulle facciate e nella demolizione del muro di cinta, a maggior ragione viste la deroga sulla distanza a favore della
- 4 gronda e quella concernente l’evacuazione delle acque meteoriche, non fosse stata ammissibile l’applicazione della procedura di notifica. Alla luce degli interventi approvati e delle deroghe concesse l’autorità edilizia comunale sarebbe stata tenuta ad applicare la procedura edilizia ordinaria e a rilasciare la rispettiva autorizzazione tramite licenza edilizia formale. Infatti, gli interventi approvati avrebbero costituito un’attività edilizia soggetta alle disposizioni dell’art. 86 cpv. 1 LPTC che impongono espressamente la procedura ordinaria nei casi dove non è applicabile la procedura di notifica espressamente regolata dall’art. 40 OPTC. Secondo il ricorrente la cronologia dei fatti avrebbe palesato la totale malafede dell’autorità edilizia che, a suo parere, avrebbe perseguito l’intenzione di porlo davanti al fatto compiuto senza permettergli di esercitare il proprio diritto di ricorso. I lavori concessi tramite l’autorizzazione comunale avrebbero perseguito la creazione di uno spazio nuovo e diverso all’interno dell’edificio lasciando in realtà presupporre un cambiamento di destinazione dello stesso. Gli interventi avrebbero permesso di utilizzare il locale rinnovato, sempre usato quale ripostiglio, quale vano coperto adiacente al giardino sul confine con la particella del ricorrente. Con il proprio agire l’autorità edilizia avrebbe reso possibile il cambiamento di destinazione del fabbricato senza tenere conto delle contestazioni al riguardo sollevate dal ricorrente in occasione delle precedenti pratiche. 4. In data 23 novembre 2012 il Comune di X._____ ha presentato la propria presa di posizione tramite la quale ha proposto di respingere il ricorso. Secondo il comune convenuto, contrariamente a quanto richiesto tramite le due domande di licenza edilizia in seguito ritirate, il proprietario del deposito, nell’ambito della procedura di notifica in giudizio, si sarebbe limitato a chiedere il consenso per dei meri interventi di manutenzione e cioè per la sostituzione del tetto esistente, per dei rappezzi agli intonaci
- 5 delle facciate, per la demolizione di un muro interno, per il rialzamento della porta d’entrata e per la demolizione di parte di un muro di cinta. La sostituzione della copertura del tetto sarebbe stato un intervento ammissibile in applicazione dell’art. 40 cpv. 1 cifra 4 OPTC in unione all’art. 50 cpv. 2 OPTC. Il rialzamento della porta d’entrata a m 1,90 sarebbe chiaramente un intervento per il quale non sarebbero state prevedibili delle opposizioni, quindi autorizzabile ai sensi dell’art. 50 cpv. 1 OPTC. I rappezzi all’intonaco delle facciate sarebbe stati soggetti all’applicazione dell’art. 50 cpv. 1 OPTC in unione all’art. 40 cpv. 1 cifra 1 OPTC. La demolizione del muro interno del ripostiglio avrebbe costituito una modifica insignificante all’interno dell’edificio, non in connessione con alcun tipo di trasformazione dello scopo e quindi autorizzabile in base all’art. 40 cpv. 1 cifra 2 OPTC in unione all’art. 50 OPTC. La concessione delle due deroghe sarebbe stata ininfluente ai fini dell’accertamento della procedura adottabile. Infatti, la gronda verrebbe modificata limitatamente alla facciata verso l’edificio principale del mappale armonizzando le dimensioni della stessa su tutta la sua lunghezza con un incremento variabile da 1 a 21 centimetri, chiaramente classificabile quale semplice intervento di conservazione. Le deroghe in oggetto avrebbero riguardato meramente aspetti di dettaglio nei rapporti fra il comune e l’amministrato senza influenza alcuna sulla situazione dei vicini, in particolare su quella del ricorrente. Alla luce di quanto esposto il comune ha quindi respinto ogni accusa di aver agito in malafede e ha ribadito di essersi limitato ad applicare la legge edilizia. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente i lavori previsti avrebbero riguardato unicamente la manutenzione dello stabile e non sarebbero stati di portata tale da consentire la trasformazione d’uso da ripostiglio a rustico.
- 6 - 5. Tramite sentenza dell’11 luglio 2013, comunicata l’11 settembre seguente, il Tribunale amministrativo, pur considerando come alla luce della fattispecie che aveva visto il proprietario presentare e quindi ritirare, in seguito alle opposizioni del vicino, ben due richieste di licenza edilizia ordinaria per poi presentare una richiesta per interventi pressoché identici, con l’eccezione del camino e dell’entità dell’ampliamento della gronda, tramite la procedura di notifica, il comune sarebbe stato tenuto a trasmettere al vicino copia della notifica di intervento corredata dai relativi atti per informazione, ha giudicato il ricorso quale irricevibile con l’argomento che, venuto a conoscenza della licenza edilizia, il ricorrente sarebbe stato tenuto a presentare al comune opposizione contro il progetto edilizio pretendendo l’espletamento della procedura di licenza ordinaria che avrebbe condotto a una decisione comunale impugnabile poi in sede di Tribunale amministrativo. L’impugnazione diretta davanti alla Corte cantonale della licenza edilizia comunale in oggetto, senza espletare la procedura di prima istanza con conseguente decisione su opposizione, avrebbe leso palesemente il principio della via gerarchica implicando quindi l’inammissibilità del ricorso in giudizio. 6. In data 11 ottobre 2013 A._____ ha impugnato, tramite ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale, la decisione del Tribunale amministrativo davanti al Tribunale Federale chiedendone la cassazione. Con sentenza del 21 marzo 2014 (1C_792/2013) il Tribunale Federale ha accolto il ricorso in materia di diritto pubblico annullando la decisione del Tribunale amministrativo dell’11 luglio/11 settembre 2013. La presente decisione viene quindi emanata in ottemperanza alle per tutti vincolanti considerazioni giuridiche del Tribunale Federale.
- 7 - Considerando in diritto: 1. a) Come emerge dalla fattispecie il proprietario convenuto, nell’ottobre 2011, ha presentato una domanda di costruzione nell’ambito della procedura di licenza edilizia ordinaria avente per oggetto interventi all’interno e all’esterno del suo vecchio ripostiglio. In seguito all’opposizione presentata dall’attuale ricorrente il convenuto ha ritirato la domanda di costruzione e, nel novembre 2011, ha presentato una nuova richiesta di rilascio di licenza edilizia, sempre avvalendosi della procedura ordinaria, avente per oggetto la sostituzione del tetto a falde, l’ampliamento della gronda, la demolizione di una parete interna e la realizzazione di un camino. In seguito ad una ulteriore opposizione presentata dall’attuale ricorrente, il convenuto, tramite lettera del 16 marzo 2012, ha ritirato pure la seconda domanda di licenza edilizia. Il 17 marzo 2012 il convenuto, adottando la procedura di notifica per progetti di costruzione non sottoposti all’obbligo della licenza edilizia secondo l’art. 40 OPTC, ha comunicato alla competente autorità comunale la propria intenzione di procedere a meri interventi di manutenzione del fabbricato in oggetto tramite la sostituzione del tetto, il rialzamento della porta da m 1.50 a m 1.90, l’allontanamento di una parete interna, il restauro delle facciate e la demolizione di un piccolo tratto di muro di cinta. Già in data 2 aprile 2012 il municipio del comune convenuto ha comunicato al proprietario richiedente che, nella seduta del 21 marzo precedente, preso atto che non sarebbero stati lesi interessi pubblici e privati preponderanti, aveva approvato gli interventi notificati, concedendo altresì una deroga all’art. 28 della Legge edilizia comunale (LE) in relazione alla distanza dalla strada per quanto concerne la sporgenza della gronda oggetto di ampliamento. Al richiedente è stata inoltre pure concessa una deroga all’art. 36 LE in relazione al sistema dell’evacuazione delle acque meteoriche. Il municipio ha notificato la
- 8 decisione d’approvazione degli interventi oggetto della procedura di notifica unicamente all’istante senza informare l’attuale ricorrente che in precedenza si era opposto per ben due volte a interventi edilizi analoghi oggetto della procedura ordinaria. Il ricorrente è venuto a conoscenza dell’approvazione degli interventi notificati al comune da parte del convenuto in occasione dell’udienza tenuta il 18 ottobre 2012 nell’ambito della procedura di assunzione di prova a titolo cautelare in sede civile. b) Ai sensi dell’art. 86 cpv. 2 e 3 LPTC progetti di costruzione limitati nel tempo nonché quelli che non toccano né interessi pubblici né interessi privati non sono sottoposti all’obbligo di licenza edilizia. Il Governo stabilisce tramite ordinanza quali progetti di costruzione non necessitano di una licenza edilizia. I comuni hanno la facoltà di sottoporre, tramite la propria legge edilizia, all’obbligo di notifica progetti di costruzione non sottoposti all’obbligo di licenza edilizia. Tenor l’art. 50 OPTC la procedura di notifica è una procedura semplificata per il rilascio della licenza edilizia. Essa viene applicata a progetti di costruzione subordinati per i quali non si attendono opposizioni, segnatamente in caso di modifiche minori di progetti di costruzione già autorizzati o di misure edilizie non visibili dall’esterno che sono conformi alla zona e che non determinano cambiamenti riguardo al volume di traffico o all’utilizzazione. La procedura di notifica si applica inoltre a progetti di costruzione che secondo l’art. 40 OPTC sono esentati dall’obbligo della licenza edilizia ma che secondo la legge edilizia comunale sono sottoposti alla procedura di notifica. In applicazione dell’art. 40 OPTC non sono sottoposti all’obbligo di licenza edilizia, fra l’altro, i lavori di riparazione e di manutenzione ad edifici e impianti utilizzabili in conformità alla destinazione, purché servano soltanto alla conservazione del valore e l’edificio e l’impianto non
- 9 subiscano una modifica o un cambiamento dello scopo, come pure le modifiche insignificanti all’interno di edifici e impianti ad eccezione di modifiche della superficie o del numero di locali. Il comune convenuto ha ripreso nel proprio ordinamento le citate disposizioni del diritto cantonale. c) Alla luce della fattispecie che ha visto il proprietario presentare e quindi ritirare, in seguito alle opposizioni del vicino, ben due richieste di licenza edilizia ordinaria per poi presentare una richiesta per interventi pressoché identici, con l’eccezione del camino e dell’entità d’ampliamento della gronda, tramite la procedura di notifica, appare concreto l’intento dell’interessato di aggirare l’ostacolo al suo progetto costituito dall’avversione allo stesso da parte del vicino. Nel caso in giudizio il comune sarebbe stato tenuto a trasmettere al vicino copia della notifica di intervento corredata dai relativi atti per informazione concedendogli la possibilità di contestare sia la procedura scelta dal proprietario interessato che la conformità materiale dei singoli interventi. Giova considerare come l’art. 50 cpv. 1 OPTC subordini la procedura di notifica ai progetti di costruzione nei confronti del quali non ci si attendono opposizioni. Nel caso concreto il comune non poteva certo appellarsi a una tale supposizione bensì, al contrario, era tenuto a presupporre una nuova contestazione da parte del vicino. Inoltre, l’ampliamento della porta, il mutamento del numero dei locali interni tramite abbattimento di una parete come pure le deroghe concesse in relazione al pur leggero prolungamento della gronda e all’evacuazione delle acque meteoriche lasciavano perlomeno sorgere dei dubbi sull’applicabilità della procedura di notifica. Omettendo di comunicare all’attuale ricorrente l’avvio della nuova procedura di notifica da parte del vicino, rispettivamente omettendo di notificare allo stesso copia della decisione di licenza edilizia, il comune convenuto è incorso in una grave omissione lesiva del principio della buona fede ancorato all’art.
- 10 - 9 della Costituzione federale (Cost.) con la conseguenza che la circostanza per la quale il ricorrente è venuto a conoscenza del rilascio della licenza edilizia solo in data 18 ottobre 2012, non potendo essere imputata a colpa o negligenza dello stesso, non può implicare per quest’ultimo alcuno svantaggio processuale (art. 5 cpv. 3 Cost.; DTF 138 I 49 cons. 8.3.1 e 8.3.2). Alla luce delle conclusioni esposte e in base alla prassi di Tribunali amministrativo e federale, il termine di gravame per il ricorrente ha iniziato a decorrere dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’emanazione della licenza edilizia cioè dal 18 ottobre 2012. Di conseguenza, il ricorso presentato al Tribunale amministrativo il 22 ottobre 2012 deve essere considerato tempestivo. Appaiono pure dati i presupposti dell’impugnabilità della licenza edilizia, che costituisce una decisione comunale definitiva ai sensi dell’art. 49 cpv. 1 lett. a LGA, non altrimenti contestabile davanti al Tribunale amministrativo cantonale, nonché della legittimazione attiva al ricorso, ai sensi dell’art. 50 LGA, da parte del vicino confinante, peraltro già opponente nell’ambito delle due precedenti procedure di licenza ordinaria. d) Come considerato in precedenza, tenor l’art. 50 OPTC la procedura di notifica è una procedura semplificata per il rilascio della licenza edilizia che viene applicata a progetti di costruzione subordinati per i quali non si attendono opposizioni, segnatamente in caso di modifiche minori di progetti di costruzione già autorizzate o di misure edilizie non visibili dall’esterno che sono conformi alla zona e che non determinano cambiamenti riguardo al volume di traffico o all’utilizzazione. In applicazione dell’art. 40 cpv. 1 cifra 2 OPTC non sono sottoposti all’obbligo di licenza edilizia, fra l’altro, le modifiche insignificanti all’interno di edifici e impianti ad eccezione di modifiche della superficie o del numero dei locali.
- 11 - Nella pratica in giudizio, in seguito all’espletamento di due procedure di licenza edilizia ordinarie sfociate nel ritiro delle rispettive domande da parte dell’interessato in seguito alle opposizioni dell’attuale ricorrente, con decisione del 2 aprile 2012 il comune convenuto, nel contesto della procedura di notifica, ha autorizzato l’intervento edilizio caratterizzato dalla sostituzione della copertura del tetto, dalla modifica dell’apertura della porta esistente con conseguente aumento delle dimensioni, dalla demolizione del muro interno in pietra naturale, dai rappezzi alle facciate e dalla demolizione di parte del muro di cinta in pietra naturale. L’autorità comunale ha inoltre concesso al richiedente una deroga al rispetto alla distanza dalla strada per quanto concerne la sporgenza della gronda e un’ulteriore deroga per quanto concerne l’evacuazione delle acque meteoriche della falda del tetto che si immette sul sentiero comunale. In base alle conclusioni espresse dal Tribunale Federale risulta come nel caso in giudizio non esistevano i presupposti per applicare la procedura di notifica, bensì la pratica edilizia, alla stregua delle due precedenti, doveva essere espletata sotto l’egida della procedura ordinaria. In tale contesto giova rilevare come l’art. 50 cpv. 1 OPTC subordini perentoriamente la procedura di notifica ai progetti di costruzione nei confronti dei quali non ci si attendono opposizioni. Considerati gli antefatti che hanno caratterizzato la ristrutturazione del ripostiglio in oggetto che hanno visto l’attuale ricorrente per ben due volte opporsi alla domanda di licenza edilizia presentata in sede comunale, appare a mente del Tribunale federale (vedi cons. 2.6 cpv. 3) come il comune non potesse partire dal presupposto che non sarebbero state presentate opposizioni. Al contrario, l’ente pubblico avrebbe dovuto praticamente contare sulla presentazione di un’opposizione anche nel contesto della nuova domanda di costruzione. L’iter procedurale, come precedentemente considerato, lascerebbe trasparire l’intenzione dell’autorità edilizia di aggirare arbitrariamente il probabile nuovo ostacolo di un’opposizione nei confronti della domanda di licenza
- 12 edilizia. Già per tale motivo il comune convenuto non sarebbe quindi stato legittimato a concedere la licenza edilizia applicando la procedura di notifica. Anche nell’ottica dell’art. 40 cpv. 1 cifre 1 e 2 OPTC in unione all’art. 50 cpv. 2 OPTC che permette l’applicazione della procedura di notifica a condizione che l’edificio o l’impianto non subiscano una modifica o un cambiamento dello scopo, rispettivamente che siano previste modifiche insignificanti all’interno di edifici ed impianti, il comune, tenendo conto in particolare del rialzamento della porta da m 1,50 a m 1,90, della demolizione di parte del muro di cinta e del pur minimo ampliamento della falda del tetto che indubbiamente costituiscono delle modifiche all’esterno dell’edificio, non sarebbe stato legittimato a concedere la licenza edilizia in applicazione della procedura di notifica. Di conseguenza, il Tribunale amministrativo constata come la licenza edilizia in giudizio sia viziata in quanto frutto di una procedura arbitraria. La licenza edilizia contestata deve perciò essere annullata. 2. In applicazione dell’art. 73 cpv. 1 e 2 LGA nella procedura di ricorso e nella procedura d’azione la parte soccombente deve di regola assumersi le spese. Più parti si assumono le spese in parti uguali se l’autorità non decide diversamente. Il destinatario della licenza edilizia chiamato in causa quale convenuto, in virtù del proprio ruolo di istante del rilascio della licenza contestata, non può dichiararsi estraneo alla procedura di ricorso e resta quindi parte attiva della stessa anche se rinuncia ad esprimersi. Visto l’esito del gravame le spese procedurali vengono quindi accollate, nella ragione della metà ciascuno al comune convenuto e al richiedente la licenza che, in applicazione dell’art. 78 cpv. 1 LGA, devono altresì rifondere al ricorrente, patrocinato da un avvocato, sempre nella ragione della metà ciascuno, le spese da lui sostenute nella procedura tenor nota d’onorario del legale. Secondo costante prassi del Tribunale
- 13 amministrativo non vengono riconosciute quali indennizzabili le spese di cancelleria fatturate dall’avvocato, comprese nella tariffa oraria. Nel caso in giudizio le ripetibili riconosciute tenor fattura del legale del 29 gennaio 2013 ammontano a fr. 2'626.40 (IVA inclusa). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e, di conseguenza, la decisione comunale di autorizzazione del progetto edilizio contestato emanata il 2 aprile 2012 è annullata. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 800.-- - e le spese di cancelleria di fr. 314.-totale fr. 1'114.-il cui importo sarà versato, in ragione della metà ciascuno, dal Comune di X._____ e da B._____ entro 30 giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di X._____ e B._____ sono tenuti a versare in totale, nella ragione della metà ciascuno, fr. 2'626.40 (IVA inclusa) a A._____ a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]