Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 11.10.2011 R 2011 41

R 11 41 5. Kammer URTEIL vom 11. Oktober 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 27. Oktober 2010 reichten … und … das Gesuch zur Erstellung eines Ersatzbaues (Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage) zur bestehenden Liegenschaft auf Parzelle 73, …, in …, ein. Dagegen erhob unter anderem … am 9. November 2010 Einsprache. Materiell beantragte er die Abweisung des Baugesuchs. Er erhob unter anderem eine Ausstandseinrede gegen den Gemeindepräsidenten ... Zur Begründung des Ausstandsbegehrens machte er geltend, der Gemeindepräsident realisiere dem Vernehmen nach mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben. Sofern diese Annahme richtig sei, wäre es angebracht, wenn dieser bei der Beurteilung des Bauvorhabens seines Geschäftspartners in den Ausstand träte. In ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2011, in welcher sie die Abweisung der Einsprache beantragten, soweit darauf einzutreten sei und sie nicht gegenstandslos geworden sei, bestritten … und …, dass der Gemeindepräsident mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben realisiere. Selbst, wenn dies zuträfe, begründe das Vorliegen einer Geschäftspartnerschaft, welche sich nicht auf das Baugesuch beziehe, keine Ausstandspflicht. Am 3. Dezember 2010 reichte die Bauherrschaft ein Projektänderungsgesuch ein. Gemäss Protokollauszug der Sitzung des Gemeindevorstandes vom 24. Januar 2011 war dieser bereit, dem Gesuch gemäss Antrag der Baukommission mit der nachgereichten Änderung betreffend der nur noch eingeschossigen Tiefgarage zuzustimmen und die Einsprache abzuweisen. Der Rechtsberater der Gemeinde solle beigezogen werden. Der Protokollauszug wurde vom Gemeindepräsidenten mitunterzeichnet. Am 29. März 2011 erteilte der Gemeindevorstand der Bauherrschaft die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Die

Projektänderung bezog er darin ein, ohne diese ausgeschrieben zu haben. Unter Mitberücksichtigung der Projektänderung wies er gemäss Bauentscheid die Einsprachen, soweit darauf eingetreten werde und soweit sie in der Zwischenzeit nicht gegenstandslos geworden seien, ab. Die Projektänderung übernahm er als Auflage in die Baubewilligung. Der Bauentscheid ist vom Gemeindepräsidenten mitunterzeichnet. Dem Entscheid legte der Gemeindevorstand den für … bestimmten Baueinspracheentscheid vom 28., mitgeteilt am 29. März 2011, bei. Auch dieser ist vom Gemeindepräsidenten mitunterzeichnet. In letzterem Entscheid wies der Gemeindevorstand das Ausstandsbegehren ab. Der Baubehörde lägen keine Projekte zur Beurteilung vor, in welchen Gemeindepräsident … gemeinsam mit der Bauherrschaft von Parzelle 73 eine andere Überbauung realisiere. Dieser habe daher kein rechtlich relevantes und auch kein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Einspracheverfahrens. 2. Dagegen erhob … am 27. April 2011 Beschwerde und beantragte die Abweisung des Baugesuchs und die Aufhebung von Baueinspracheentscheid und Baubewilligung. Eventualiter beantragte er, der Baueinspracheentscheid und die Baubewilligung seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Diesfalls sei der Gemeindepräsident anzuweisen, bei der Neubeurteilung in den Ausstand zu treten. Der Gemeindepräsident sei befangen gewesen. 3. Die Gegenparteien beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeindepräsident sei nicht befangen gewesen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E. 2b). Der Gemeindevorstand ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden (Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil 2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S. 289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000 in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung. Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben, bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen ( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D, ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998 5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE 120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer

Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art. 30 Abs. 1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem anwendbaren Verfahrensrecht. 2. Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht für Mitglieder von Gemeindebehörden zunächst in Art. 23 Abs. 1 des Gemeindegesetzes (GG), wo es heisst, ein Mitglied einer Gemeindebehörde habe bei der Verhandlung und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten, wenn es selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Artikel 22 stehende Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse habe. Im Bereich der Rechtspflege richtet sich der Ausstand laut Abs. 3 nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Vorliegend geht es um Rechtspflege durch den Gemeindevorstand, da eine Einsprache zu behandeln war. Eine Baueinsprache ist nämlich mehr als ein blosser Rechtsbehelf. Während der öffentlichen Auflage eines Baugesuches kann gemäss Art 92 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) bei der Gemeinde schriftlich und begründet Einsprache erhoben werden. Für die Einsprachelegitimation gelten sinngemäss die Voraussetzungen für die Planungsbeschwerde an die Regierung. Das Einspracheverfahren ist damit ein förmliches Verfahren, in welchem in ihren Interessen Beeinträchtigte geltend machen können, das Bauvorhaben widerspreche den Vorschriften des öffentlichen Rechts. Die formellen Vorschriften über Antrag und Begründung sind Gültigkeitsvoraussetzung für die Einsprache. Die Pflicht zur Erhebung der Einsprache ist formelle Voraussetzung für die spätere Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht. Insofern kommt sie einem Rechtsmittel gleich und ist Bestandteil der Verwaltungsrechtspflege. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den Art. 6a - 6c VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe

aufgezählt. Art. 6b VRG regelt die Anzeigepflicht und das Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. a VRG legt schliesslich fest, dass die Kollegialbehörde bei streitigem Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder in Abwesenheit der betroffenen Person entscheidet. Vorliegend hat der Gemeindevorstand diese Bestimmung klar missachtet, da sich der Gemeindepräsident offenbar sowohl am Ausstandsentscheid als auch am Baubescheid beteiligt hat. Zumindest war er nicht abwesend beim Ausstandsentscheid. Dies allein führt zur Aufhebung des Ausstandsentscheides und damit auch des Bau- und Einspracheentscheides. Ob das Ausstandsbegehren sowie die weiteren Begehren des Beschwerdeführers begründet sind oder nicht, spielt damit keine Rolle. Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Ausstandsbegehren ohne die Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde und anschliessend ebenfalls über die Einsprache und die Baubewilligung neu verfüge. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten der Gemeinde, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein ihr zuzuschreiben ist. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die private, anwaltlich vertretene Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die Parteientschädigung wird in Berücksichtigung der Honorarnote auf Fr. 3'908.75 (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese über das Ausstandsbegehren ohne die Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde und anschliessend ebenfalls über die Einsprache und die Baubewilligung neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 1'200.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entrichtet … eine Parteientschädigung von Fr. 3'908.75 (inkl. MWST).