R 10 8 5. Kammer URTEIL vom 8. Juni 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes 1. Am 5. Februar 2007 bewilligte der Gemeindevorstand … der Erbengemeinschaft … den Wideraufbau der zerstörten Chesa … auf Parzelle Nr. 138 gemäss den eingereichten und ordentlich aufgelegten Plänen. Zum Zeitpunkt der Baueingabe befand sich im Nordwesten der Bauparzelle ein altes Garagengebäude, welches zur Nachbarparzelle Nr. 907 einen Grenzabstand von zirka 0.9 m (gemessen ab Aussenwand) einhielt, jedoch nicht Gegenstand des Bauvorhabens war. Nach Erteilung der Baubewilligung für den Wiederaufbau der Chesa … erwarb die … SA zwischen Februar und Juli 2007 die Parzelle Nr. 138. Mit Gesuch vom 3. Juli 2007 ersuchte die neue Eigentümerin die Gemeinde um Bewilligung verschiedener Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen für den Wiederaufbau. Neben der Erhöhung der Anzahl Wohnungen im Haus wurde im Abänderungsgesuch auch um Bewilligung der Erstellung eines offenen, überdachten Autounterstandes in der Nordwestecke des Baugrundstücks anstelle des bisherigen Garagengebäudes nachgesucht. Das Abänderungsgesuch wurde am 5. Juli 2007 öffentlich ausgeschrieben. Profile wurden gemäss Ausschreibung keine gestellt. Nachdem innert Frist keine Einsprachen dagegen eingegangen waren, bewilligte die Gemeinde mit Baubescheid vom 6. August 2007 das Abänderungsgesuch mit Ausnahme eines Balkons im 1. OG. An der Stelle des alten Garagengebäudes wurde im Sommer 2008 ein offener, überdachter Autounterstand erstellt.
Am 15. Dezember 2008 stellte die Eigentümerin der benachbarten Parzelle Nr. 907, …, das Gesuch um Erlass einer Abbruchverfügung für den neu errichteten Autounterstand auf Parzelle Nr. 138, weil dieser in Verletzung kommunaler Gebäude- und Grenzabstandsvorschriften, mithin rechtswidrig erstellt worden sei. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels wies der Gemeindevorstand am 3. Dezember 2009 das Gesuch um Erlass einer Abbruchverfügung ab. Zutreffend sei, dass der streitige Autounterstand im Widerspruch zu den für offene Überdachungen geltenden, kantonalgesetzlichen Abstandsvorschriften stehe. Der Unterstand hätte jedoch aufgrund der von der Gemeinde beschlossenen neuen Baugesetzesbestimmungen über den Besitzstand nachträglich bewilligt werden können. Deshalb wie auch aufgrund einer Abwägung aller auf dem Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen sei ein Abbruchbefehl nicht gerechtfertigt. Mit Beschluss vom 26./27. Januar 2010, genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das teilrevidierte Baugesetz der Gemeinde …, in welchem u.a. die gesetzlichen Bestimmungen über den Besitzstand dem kantonalen Recht angepasst worden waren. 2. Gegen die Verweigerung des Abbruchbefehls reichte … am 15. Januar 2010 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit folgenden Anträgen: „1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. 2. Die Gemeinde … sei anzuweisen, eine Abbruchverfügung betreffend den Autounterstand, ausgenommen den Betonsockel auf Parzelle Nr. 138, zu erlassen unter Androhung der Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung. 3. Die beantragte Expertise sei der Beschwerdeführerin zu eröffnen und zur Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen. 4. Die Vernehmlassungen der Beschwerdegegner seien der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen. 5. Es sei ein Augenschein durchzuführen.“
Der anfangs Dezember 2008 erstellte Autounterstand sei als Gebäude zu werten. Als solches sei er unbestrittenermassen in Verletzung der massgebenden Abstandsvorschriften errichtet worden. Auch die Gemeinde sei der Auffassung, dass er nach altem Recht gar nicht hätte bewilligt werden dürfen. Die regierungsrätliche Genehmigung für das neue Recht betreffend Besitzstand stehe noch aus. Die Anwendung der dort vorgesehenen Regelungen sei jedoch unzulässig, zumal der neue Unterstand dimensionsmässig nicht mehr der alten Garage entspreche. Der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lasse sich nur mit einem Teilabbruch bewerkstelligen. Er sei durch das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Rechts und des Gleichbehandlungsgebotes gerechtfertigt. Überwiegende entgegenstehende private Interessen seien keine ersichtlich. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. In Bestätigung der bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen hielt sie fest, es treffe zu, dass der anstelle einer alten Garage erstellte Autounterstand in Widerspruch zu den neuen Grenz-, nicht aber Gebäudeabstandsbestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) errichtet worden sei. Von einem Abbruch habe jedoch abgesehen werden dürfen, da sich der Unterstand auf eine in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren ergangene rechtskräftige Baubewilligung abstützen könne, zumal er gemäss den bewilligten Plänen erstellt worden sei. Hinzu komme, dass der Unterstand nach den neuen kommunalen Bestimmungen über den Besitzstand nunmehr selbst als Ersatzbau bewilligungsfähig wäre. Die erforderliche breite Abwägung aller auf dem Spiele stehenden privaten und öffentlichen Interessen habe ergeben, dass sich ein Abbruchbefehl nicht mehr rechtfertigen liesse, weil die erforderlichen Voraussetzungen dazu offenkundig nicht erfüllt seien. Das Gesuch habe daher abgewiesen werden müssen. b) Abweisung beantragten auch die … SA sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Nr. 138. 4. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer Replik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009, mit welcher die Beschwerdegegnerin 1 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass einer Abbruchverfügung für den von den Beschwerdegegnerinnen 2 auf der Parzelle Nr. 138, basierend auf einer im ordentlichen Verfahren ergangenen, formell rechtskräftigen Baubewilligung, erstellten Autounterstandes abgewiesen hat. 2. a) Vorliegend ergeben sich die entscheidrelevanten Umstände, welche zum gemeindlichen Verzicht auf Erlass einer Abbruchverfügung für den Autounterstand geführt haben, mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb sowohl von der Durchführung des von der Beschwerdeführerin beantragten Augenscheines, als auch von der Einholung der von ihr verlangten Expertise hinsichtlich der Ermittlung der Höhe der ehemaligen Autogarage zwecks Vergleiches mit der Höhe des bestehenden Autounterstandes ohne weiteres abgesehen werden kann. b) Unbestritten ist zum einen, dass der Autounterstand gestützt auf einer in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren ergangenen, unangefochten gebliebenen, mithin formell rechtskräftigen Baubewilligung, erstellt worden ist. Zum andern steht fest, dass der Unterstand von der Gemeinde in Verletzung materiellen Baurechts (unzulässige Unterschreitung des massgebenden Grenzabstands; unzulässiger Ersatz-/Neubau anstelle eines zulässigen Umbaus des vormaligen Garagengebäudes) bewilligt worden ist. Fest steht zudem, dass die damalige Bauherrschaft den Unterstand gemäss den bewilligten Plänen erstellt hat. c) Die Beschwerdeführerin, welche das Eigentum an ihrer Liegenschaft erst im Juni 2008 erwarb, muss sich sodann das Untätigbleiben ihrer Rechtsvorgänger, d.h. der Eigentümerschaft zum Zeitpunkt des Einspracheund Baubewilligungsverfahrens, welche unbestrittenermassen Kenntnis vom hängigen Baugesuch hatte, entgegen halten lassen, und zwar unbesehen davon, aus welchen Überlegungen (einverstanden mit Umbau, nicht aber mit Ersatzbau) diese damals letztlich auf das Einreichen einer Einsprache verzichtete. Die in jenes Verfahren gehörenden und dort vorzubringenden Einwände (behauptete fehlende Profilierung; Verletzungen von Grenz- und Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; Immissionen) erweisen sich auch daher im vorliegenden Verfahren als verspätet. d) Dies umso mehr auch deshalb, als sich bereits aus den von der damaligen Bauherrschaft eingereichten und der Gemeinde öffentlich aufgelegten Plänen mit hinreichender Klarheit (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1P.791/2006 vom 13. November 2007, E. 3.3) entnehmen liess (und lässt), was Gegenstand des Baugesuches bildete: ein gedeckter, gegen die Seite hin offener Autounterstand anstelle des vormaligen ummauerten Garagegebäudes. Ebenso hätte die damalige Eigentümerschaft den aufgelegten Plänen (vgl. PL.NR. 02 vom 8. November 2006, 1:100) ohne weiteres den genauen Standort und die konkreten Abmessungen des Autounterstandes massstabgetreu entnehmen können. Der Umstand, dass die genauen Masse durch Nachmessen hätten ermittelt werden müssen, ist nicht entscheidend. Ein Vergleich des Planinhalts mit dem im Auflagezeitpunkt noch bestehenden Garagegebäude hätte jedenfalls ohne weiteres aufgezeigt, dass der neue Autounterstand z.B. die im vorliegenden Verfahren beanstandete Traufhöhe, wie auch der erforderliche Grenzabstand nicht einhalten wird und dass es sich zudem auch nicht nur um einen Umbau sondern faktisch einen Ersatz- resp. Neubau handeln musste. 3. a) Mit dem von der Beschwerdeführerin gestellten Begehren nach Erlass einer Abbruchverfügung einher geht faktisch das Begehren nach Widerruf der formell rechtskräftigen Baubewilligung vom 6. August 2007. Auf letztere hätte die Beschwerdegegnerin 1 nur revisionsweise (Art. 67 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG]), widerrufsweise (Art. 25 VRG) oder bei Nichtigkeit der Bewilligung zurückkommen können. Dafür bestand aber, wie
sich der angefochtenen Verfügung ohne weiteres entnehmen lässt, kein Anlass. b) So hat sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage im Zeitpunkt der Baubewilligung vom 6. August 2007 mit Blick auf die Zulässigkeit eines Widerrufs nicht geändert, ganz im Gegenteil. Aufgrund des zwischenzeitlich um eine Regelung (Art. 1.1 BG) betreffend „Besitzstand“ teilrevidierten Baugesetzes wäre der - im Bewilligungszeitpunkt noch - unzulässige Ersatzbau - soweit er sich in denselben Dimensionen wie die alte Garage bewegt - zwischenzeitlich gar bewilligungsfähig. Dass alle von der Beschwerdeführerin gerügten Verletzungen formeller und materieller Bauvorschriften (fehlende Profilierung; Verletzung von Grenz- und Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; Ersatz- statt nur Umbau) innert der für die Baubewilligung vom 6. August 2007 laufenden Einsprachefrist von der vormaligen Eigentümerschaft der heute der Beschwerdeführerin gehörenden Liegenschaft Nr. 907 hätten gerügt werden können und müssen, wurde bereits dargelegt. Die Gründe, aufgrund derer diese damals auf die Einreichung einer Einsprache verzichtete, sind ohne Belang. Die im vorliegenden Verfahren erneuerte Behauptung der fehlenden Profilierung erweist sich als unbehelflich, da verspätet. Selbst jedoch wenn damals aber eine Profilierung des Bauvorhabens unterblieben wäre, wäre die Baubewilligung nicht nichtig, sondern höchstens anfechtbar (so sinngemäss Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern, 2008, S. 320; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich, 1991, N 288, 415). Nachdem aber eine Anfechtung seitens der damaligen Eigentümerschaft trotz Kenntnis des aufgelegten Baugesuchs nicht erfolgte, bestand für einen Widerruf, auch aus dieser Sicht betrachtet, kein Anlass. 4. a) Wie bereits im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, ist beim Widerruf einer formell rechtkräftigen Baubewilligung abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorzug gebührt. Im Allgemeinen geht das Prinzip der Rechtssicherheit vor, insbesondere dann, wenn u.a. die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich
gegenüber stehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Vorliegend ist beides der Fall: So ging der Baubewilligung das erforderliche, ordentliche Baubewilligungsverfahren voraus. In der Folge realisierte die damalige Bauherrschaft basierend auf den bewilligten Plänen in guten Treuen in der Nordwestecke des Baugrundstücks anstelle des bisherigen Garagengebäudes den streitauslösenden Autounterstand. Indes können selbst in Fällen wie dem vorliegenden eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses, der Eintritt neuer Tatsachen oder neue wissenschaftliche Erkenntnisse zum Widerruf der Verfügung führen, oder das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts kann sonst wie (Widerruf einer zugebilligten Abweichung vom Zonenplan) vorgehen. Je weiter die Bauarbeiten fortgeschritten sind, desto mehr Gewicht kommt dem Prinzip der Rechtssicherheit und desto unwiderruflicher wird die Baubewilligung (vgl. zu alldem: Hänni, a.a.O., S. 336f. mit zahlreichen Hinweisen). b) Im Lichte des Dargelegten ist vorliegend mit der Beschwerdegegnerin 1 davon auszugehen, dass bei der Beurteilung der sich stellenden Fragen dem Prinzip der Rechtssicherheit der Vorzug zu geben ist. Zwar lässt es sich nicht von der Hand weisen, dass seitens der Gemeinde im Bewilligungszeitpunkt an sich leicht erkennbare formelle und materielle Mängel (die geklagte fehlende Profilierung; irrtümliche Bewertung der baulichen Massnahmen als Umbau, anstelle eines Ersatzbaus; die unzulässige Unterschreitung des zonengemässen Grenzabstandes des Ersatzbaus) nicht erkannt worden sind. Doch führt auch die Beschwerdeführerin in Bezug auf die geklagten formellen und materiellen Baurechtsverletzungen nichts an, was nicht bereits ihre Rechtsvorgängerin innert laufender Rechtsmittelfrist im Einsprache- und Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können. Besonders gewichtige öffentliche Interessen, welche ein Abweichen vom erwähnten Prinzip, d.h. einen Abbruch des Unterstandes, letztlich rechtfertigen würden, sind keine ersichtlich. Dies umso weniger, als aufgrund des von der Regierung genehmigten, teilrevidierten Art. 1.1 BG „Besitzstand“ der an Stelle des
ehemaligen Garagegebäudes realisierte überdachte, offene Ersatzbau zwischenzeitlich gar einer nachträglichen Baubewilligung grundsätzlich zugänglich wäre (vgl. PVG 1989 Nr. 29). Das öffentliche Interesse erschöpft sich entsprechend in der Einhaltung der Rechtsordnung, welche diesfalls lediglich noch insoweit verletzt sein könnte, als der Ersatzbau den von Art. 1.1 BG als zulässig erachteten Rahmen überschreitet (allfällige geringfügige Überschreitung der ursprünglichen Traufhöhe). Diesem öffentlichen Interesse stehen die Interessen der privaten Beschwerdegegnerinnen 2 gegenüber, welche sich auf die von der zuständigen Behörde erteilte, in einem formell korrekt durchgeführten Baubewilligungsverfahren ergangene Bewilligung verlassen durften und gestützt darauf den Autounterstand im bewilligten Rahmen in guten Treuen realisierten. Wie die Gemeinde im vorliegenden Verfahren zutreffend geltend macht, sind bei der Beurteilung des den Beschwerdegegnerinnen 2 durch einen Abbruch entsprechenden Wertverlustes denn auch nicht nur die Beseitigungskosten für den Unterstand, sondern auch der Wertverlust der bisherigen Garage zu berücksichtigen, weil diese bei einer allfälligen Bewilligungsverweigerung sicher nicht abgebrochen worden wäre. Hinzu kommt, dass der Autounterstand aufgrund der engen Platzverhältnisse auf der Parzelle Nr. 138 nicht ohne weiteres an einem anderen Ort wiederaufgebaut werden könnte, weshalb, insgesamt betrachtet, davon auszugehen ist, dass ein Widerruf der Baubewilligung und Erlass einer Abbruchverfügung auch einen nicht leichten finanziellen Verlust für die Beschwerdegegnerinnen 2 darstellen würde, für welchen im konkreten Fall allenfalls das Gemeinwesen aufzukommen hätte (BGE 107 lb 40). Das eben umschriebene gewichtige Interesse an einem Verzicht auf eine Abbruchverfügung übersteigt das private Interesse der Beschwerdeführerin an einem Abbruch des Unterstandes bei weitem, zumal dieser - wenn überhaupt - nur noch hinsichtlich der oben erwähnten, geringfügigen Überschreitung der Traufhöhe verfügt werden könnte, da lediglich dieses Teil noch materiell-baurechtswidrig sein könnte. Entsprechend ist gesagt, dass sich die anbegehrte Anordnung des Abbruches des gesamten Unterstandes so oder anders nicht hätte rechtfertigen lassen, was die Gemeinde bei der Prüfung der beschwerdeführerischen Einwände korrekt erkannt hat. Angesichts des einer Gemeinde in Bausachen generell zustehenden weiteren
Ermessens- und Beurteilungsspielraumes lässt es sich im Übrigen auch ohne weiteres vertreten, wenn die Gemeinde die mögliche geringfügige Überschreitung der bisherigen Traufhöhe dulden will und entsprechend keinen Anlass für eine Tieferlegung des Daches sieht. c) Die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009 erweist sich somit als in allen Teilen rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG), welche überdies zu verpflichten ist, den obsiegenden privaten Beschwerdegegnerinnen 2 alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der von ihrem Rechtsvertreter eingereichten Kostennote vom 20. Mai 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) erscheint als angemessen. Der Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'295.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … hat den privaten Beschwerdegegnerinnen 2 eine Parteientschädigung von Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) zu bezahlen.