R 09 88 5. Kammer URTEIL vom 16. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 29. Dezember 2008 reichte die … AG bei der Gemeinde … ein Baugesuch für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage, bestehend aus Haus 1 und Haus 2, auf der in der Wohnzone W 6 gelegenen Parzelle Nr. 1113 ein. Die Baugesuchsunterlagen wiesen für Haus 1 eine Höhe ab gewachsenem Terrain von 7.85 m, für Haus 2 eine solche ab gewachsenem Terrain von 8.305 m aus. Gegen das ordnungsgemäss aufgelegte und publizierte Baugesuch liessen … Einsprache erheben, mit der Folge, dass seitens der Bauherrschaft am 26. März 2009 ein erstes Mal abgeänderte Planunterlagen eingereicht wurden. Dagegen liessen … am 16. April 2009 wiederum Einsprache erheben. Nachdem das Bauamt die Bauherrschaft darauf aufmerksam gemacht hatte, dass das Bauvorhaben noch immer nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche, nahm diese eine weitere Projektänderung vor, wogegen erneut seitens von … Einsprache erhoben wurde. Zu einer in der Folge notwendig gewordenen Projektänderung konnten sich die Einsprecher vernehmen lassen. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 15., mitgeteilt am 17. September 2009, wies der Gemeindevorstand … die Einsprache ab und erteilte gleichzeitig der Bauherrschaft die anbegehrte Baubewilligung. Er erwog unter anderem, die maximale Gebäudehöhe belaufe sich auf 8.40 m. Ausgehend vom gewachsenen Terrain sei diese sowohl bei Haus 1 als auch Haus 2 eingehalten. Zwar sei nicht von vornherein klar, wie zu verfahren sei, wo, wie vorliegend, eine Abgrabung erfolge, diese jedoch mit einem selbstständigen Gebäudeteil (i.c. mit der Unterniveaugarage) aufgefüllt werde. Das Baugesetz enthalte diesbezüglich eine Lücke. Da die Abgrabung nicht mehr sichtbar sei,
sei es gerechtfertigt, Oberkant-Garage als Ausgang für die Höhenbemessung zu nehmen. Nur wenn dieser Basispunkt über dem gewachsenen Terrain zu liegen käme, müsste von OK-Garage abgewichen werden. Damit eine Bauherrschaft sich nicht mit einem unbedeutenden Anbau ungebührliche Vorteile verschaffe, müsse der Anbau allerdings eine Tiefe von mindestens 6 m aufweisen. Seien es weniger als 6 m, aber mehr als 3 m, werde die halbe Höhe dazu gerechnet, unter 3 m die ganze Höhe. Bei dieser Messweise werde die zulässige Gebäudehöhe im konkreten Fall auch nicht überschritten. Sie betrage für beide Baukörper 8.40 m ab neuem Terrain. 2. Dagegen liessen … beim Verwaltungsgericht am 19. Oktober 2009 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des Bau und Einspracheentscheides vom 15./17. September 2009. Der Bauherrschaft sei ferner zu verbieten, ihr Bauvorhaben zu realisieren. Sie rügten im Wesentlichen einzig die Verletzung der gemäss Baugesetz und Zonenordnung geltenden Gebäudehöhe. Gemäss Art. 27 Abs. 1 BG dürften durch Terrainveränderungen die Vorschriften über die Gebäudehöhe nicht umgangen werden. Wenn abgegraben werde, müsse mindestens vom gewachsenen Terrain ausgegangen werden, insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die geplante Garage das gewachsene Terrain überrage. Dabei handle es sich nicht um eine marginale Zusatzbaute oder einen selbstständigen Gebäudeteil. Vielmehr würden die beiden Häuser auf mindestens zwei Dritteln der Gesamtlänge auf der grossflächigen Unterniveaugarage erstellt. Alle Teile zusammen seien aufgrund der inneren Verbindung als Gesamtbaute zu betrachten. Daher müsse die Gebäudehöhe an der Südostfassade von der Unterkante der Unterniveaugarage aus gemessen werden. Das Vorgehen der Gemeinde, Oberkant-Garage als Basis zur Berechnung der Gebäudeecken zu nehmen, sei gesetzwidrig und willkürlich. Von Oberkant der Unterniveaugarage dürfe so oder anders nicht ausgegangen werden. Mindestens sei das ursprüngliche gewachsene Terrain als Bemessungsgrundlage zu nehmen, wobei die nach aussen in Erscheinung tretende Garage mit einzubeziehen sei. Die Höhenpunkte in der Tabelle "Berechnung Gebäudehöhe" seien somit falsch bezeichnet und die Gebäudehöhe unzutreffend ermittelt.
3. a) Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie gestand ein, dass die im angefochtenen Entscheid dargelegte gemeindliche Praxis zu Art. 27 BG möglicherweise ohne hinreichende gesetzliche Grundlage sei, weil dadurch die Bauwilligen benachteilig würden. Wenn Art. 27 Abs. 1 zweiter Satz BG sage, die Vorschriften über die Gebäudehöhe dürften durch Terrainveränderungen nicht umgangen werden, seien damit in erster Linie Terrainaufschüttungen gemeint, welche gegebenenfalls dazu führen könnten, dass Gebäude, absolut betrachtet, höher würden, als wenn auf das ursprünglich gewachsene Terrain abgestellt würde. Es gebe keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Gesetzgeber habe bei diesem zweiten Satz auch Abgrabungen im Auge gehabt, da bei solchen gar keine absolut höheren Gebäude entstehen könnten und das Lichtprofil auch nicht zu Ungunsten des Nachbarn verändert würde. Bei Abgrabungen träten höchstens die Fassaden etwas grösser in Erscheinung. Wenn überhaupt, könnte sich höchstens die Bauherrschaft gegen die beschriebene Auslegung der Baubehörde zur Wehr setzen, nicht jedoch die Nachbarschaft, zu deren Gunsten die das Eigentum einschränkende Auslegung erfolgt sei. Die Beschwerdeführer müssten gar einen um mehrere Geschosse aufgestockten Bau im Bereich der Autoeinstellhalle als gegliederte Baute im Sinne von Art. 27 Abs. 2 BG hinnehmen, weil Gebäude- und Firsthöhe für jeden Baukörper separat ermittelt werden müssten. Dies gelte erst recht für einen eingeschossigen Bauteil, welcher gerade auch noch zum grössten Teil unter dem gewachsenen Terrain zu liegen kommen werde. b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen schloss auch die Bauherrschaft auf Abweisung der Beschwerde. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel verdeutlichten und vertieften die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 15., mitgeteilt am 17. September 2009, mit welchem die Beschwerdegegnerin 1 die von den heutigen Beschwerdeführern erhobene Einsprache abgewiesen und der Beschwerdegegnerin 2 - soweit vorliegend streitig - mit der Überlegung, dass das Bauvorhaben die massgebende Gebäudehöhe von 8.40 m an allen massgebenden Messpunkten einhalte, die anbegehrte Baubewilligung erteilt hat. 2. a) Wie die Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Verfahren selbst zu Recht erkannt hat, muss vorweg festgehalten werden, dass die von ihr angewendete Praxis bei der Bemessung der Gebäudehöhe bei Abgrabungen unbesehen des ihr in Bausachen von der Rechtsprechung zugestandenen Beurteilungsund Ermessensspielraumes im geltenden Baugesetz (Art. 27 Abs. 1 BG) keine Stütze findet. Dieser hat nämlich folgenden Wortlaut: „Als Gebäudehöhe gilt das Mittel aller Hauptgebäudeecken, gemessen vom gewachsenen Boden bis oberkant Wandpfette. Durch Terrainveränderungen dürfen die Vorschriften über die Gebäudehöhe nicht umgangen werden.“ Der zitierte Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 BG ist klar und unmissverständlich: Massgebend ist einzig und allein das gewachsene Terrain. Bei Aufschüttungen führt die im Gesetz vorgegebene Messweise regelmässig zu einer (erwünschten) Begünstigung des Nachbarn, weil dadurch dafür gesorgt wird, dass die absolute (an sich in der Zone zulässige) Höhe eines Hauses faktisch reduziert wird, weil auf das gewachsene (und nicht auf das neugeschaffene) Terrain abgestellt wird, mithin keine unerwünschten Überhöhungen erfolgen können. Demgegenüber stellt Art. 27 Abs. 1 BG bei Abgrabungen sicher, dass (zugunsten des Bauwilligen) die in der fraglichen Zone zulässige, absolute Höhe einer Baute - sofern erwünscht - auch realisiert werden kann. Wie seitens der Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Verfahren zutreffend erkannt, erfährt bei dieser (dem Gesetz entsprechenden) Auslegung die Nachbarschaft bei Abgrabungen so oder anders keine (rechtlich relevanten) Nachteile.
b) Vorliegend ist unbestritten, dass das gewachsene Terrain vom beauftragten gemeindlichen Geometer korrekt eingemessen worden ist. Ebenso ist zu Recht unbestritten geblieben - und in den Akten findet dies denn auch seine Stütze - dass die Gebäudehöhen der beiden Baukörper von Haus 1 und Haus 2 - sofern sie ab gewachsenem Terrain ermittelt werden - unter der gemäss Zonenschema zulässigen Gebäudehöhe von 8,40 m zu liegen kommen werden. Die Beschwerdeführer stellen sich nun aber auf den Standpunkt, dass auch die Unterniveaugarage aufgrund ihrer inneren Verbindung als Teil der Gesamtbaute betrachtet werden müsste. Aus diesem Einwand können sie jedoch nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten. Dies angesichts des Abstellens auf das gewachsene Terrain umso weniger bereits deshalb, weil selbst wenn die Höhe der Unterniveaugarage eine Rolle spielen sollte, diese zusammen mit den geplanten Häusern - wie bereits erwähnt - zu keiner Überschreitung der vom gewachsenen Terrain aus zu ermittelnden Gebäudehöhen führt, und sie zudem - selbst für sich allein betrachtet bestenfalls im Süden das gewachsene Terrain nur unwesentlich überragt. Es wird mithin unschwer erkennbar, dass die Gemeinde das Bauvorhaben zu Recht bewilligt hat, weil es die zonengemässen Gebäudehöhen so oder anders respektiert. - Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG), welche überdies der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung auszurichten haben (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der eingereichten Kostennote vom 4. Februar 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 3'590.80 (inkl. MWST) erscheint als angemessen. Der Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung zu, weil sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 3'200.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer haben der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 3'590.80 (inkl. MWST) zu bezahlen.